浅论商业贿赂犯罪
目录
一、我国商业贿赂犯罪立法沿革
二、商业贿赂犯罪的概念及特点
三、商业贿赂罪的构成要件
四、商业贿赂罪与非罪的界限
摘要：随着商品经济的发展,商业贿赂对自由竞争秩序的破坏日益显现,商业贿赂已经成为市场经济发展进程中的“毒瘤”。研究商业贿赂犯罪，有助于我们正确认识商业贿赂犯罪的法律特征，准确认定商业贿赂犯罪此罪与彼罪、罪与非罪之间的关系，有助于准确、有效、适度打击商业贿赂犯罪。
关键词：商业贿赂 商业贿赂犯罪 构成要件
随着市场体系的日益完善，在越来越追求公平、公正、公开竞争秩序的背景下，商业贿赂的危害不断凸显出来，它的存在,已严重地扰乱了市场竞争秩序,引发了市场主体之间的恶性竞争,严重地损害了社会公平正义,成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的温床。因此,治理商业贿赂已是摆在我们面前的一项重大而艰巨的任务。
一、我国商业贿赂犯罪立法沿革
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商业贿赂在我国反立法的系列语词中出现较晚。
我国于1993年通过的《反不正当竞争法》第规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。” 法条首次对商业贿赂的表现形式和法律责任作了规定,但没有直接对商业贿赂下定义。
1996年11月15日由国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》首次在我国对商业贿赂的含义作了界定,本规定中第2条第2款规定:“本规定所称的商业贿赂,是经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。《暂行规定》仅仅将商业贿赂界定在“销售或者购买商品”过程中，显然过于狭窄，不能满足司法实践中打击商业贿赂犯罪的需要。
2006年后,随着我国全面治理商业贿赂运动的开展,“商业贿赂”之词频频出现在一些行政机关的规范性文件中。国土资源部在《关于开展治理商业贿赂专项工作的实施方案》中,对商业贿赂范围确定为“市场交易活动中,经营者通过给予财物等手段获取交易机会或其他利益的行为”。此外,交通部在《关于开展治理交通建设领域商业贿赂专项工作实施方案》、卫生部、国家中医药管理局在《关于开展治理医药购销领域商业贿赂专项工作的实施意见》中分别从本系统的角度出发,对商业贿赂的表现形式及范围作了界定。当然由于各部门对商业贿赂的认识不一,这些行政机关对商业贿赂的界定有一定的差别,没有规定统一的商业贿赂概念。
2008年11月20日最高人民、最高人合发布的《关于办理商业贿赂
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刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中第1条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。《意见》虽然对商业贿赂及商业贿赂犯罪没有下定义,但是为司法机关惩治商业贿赂犯罪提供了统一的执法标准。
二、商业贿赂犯罪的概念及特点
本文认为商业贿赂犯罪是指在商业活动中,商事活动参与者为谋取商业利益而给予他人好处,或者与商业活动紧密相关的人利用商事管理职权而索取或者收受他人好处,或者为促成商事活动双方的行贿受贿而居间介绍,依法应当受到刑罚处罚的行为。
这样界定出来的商业贿赂犯罪概念至少包括了以下几层含义:
1.商业贿赂犯罪不仅包括商业行贿、商业受贿,而且将介绍贿赂也明确为一种行为方式。
2.商业贿赂犯罪的主体不仅限于经营者,只要商业活动中有一方为商事活动参与者即可,这里的商事活动参与者可以包括国家工作人员、国有单位在内。
3.商业贿赂犯罪的领域为商事活动领域○1,犯罪目的明显,皆为目的犯罪。
4.商业贿赂犯罪虽然是数额犯,但数额本身并不是决定犯罪与否的唯一标准。用“依法应受刑罚处罚”的标准来界定罪与非罪,体现了既尊重立法规定又有助于体现概念本身简
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洁的惯常做法。
商业贿赂犯罪从本质上讲是贿赂犯罪的一种，但它和一般的贿赂犯罪相比又具有一些特点。
1、商业贿赂犯罪大多具有行业性。从检察机关近几年办案情况看，商业贿赂大多发生在具有暴利性、市场供求成为单方市场的特定领域、特定行业内，如医药购销、采购等。
2、商业贿赂犯罪具有长期性。一般的贿赂犯罪大多是一事一贿，行贿方要求受贿方所做的是短期、一次性行为。如升迁、调动工作等。而商业贿赂犯罪大多行贿方和受贿方形成一种长期稳定的“合作”，行贿方通过不断向受贿方进行贿赂谋求较长时间的经济利益。
3、商业贿赂犯罪具有隐蔽性。一般的贿赂犯罪往往是简单的权钱交易，其行为的刑事违法性比较明显。而商业贿赂犯罪大多会披着“市场经济”的外衣，而以“回扣”、“手续费”、“返利”等形式出现。更具有隐蔽性和迷惑性。
三、商业贿赂罪的构成要件
(一)犯罪客体
商业贿赂罪侵犯的是市场经济正常运行秩序。商业贿赂犯罪发生于商品流通领域，是一种流通型经济犯罪，它首先破坏的是公平竞争的市场秩序。随着商业贿赂的不断蔓延，致使经营者不得不花费大量的精力用在想方设法贿赂对方或其代理人上。这是因为商业贿赂可以使经营者的假冒伪劣产品、滞销产品也能顺利推销出去。经营者不再重视产品质量，
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质量意识和信誉观念淡漠，不以优质产品在市场竞争中取得优势，而是依靠如何博得交易对方当事人的欢心来为产品营销打通道路，甚至假冒伪劣产品的经营者因为“贿赂有方”，反而能比名优产品更容易打入市场，使得市场竞争机制失调。既损害同行业竞争者的利益，又坑害消费者，导致市场经济运行不正常。商业贿赂犯罪的危害还表现在破坏国家税收征管秩序。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本，或是巧立名目以其它合法形式的支出入账。这必然使产品成本大幅度提高，国家税收大大减少。同时，受贿往往在账外暗中进行，其回扣收入无法纳入国家税收，成为税收一大黑洞。
(二)犯罪客观方面
商业贿赂罪在客观上表现为行为人实施了违法的贿赂行为。由《意见》第9条规定可知，违法行为是指违反法律、法规、规章或者规定、行业规范的规定的行为。商业贿赂行为包括商业行贿行为、商业受贿行为和介绍贿赂行为。商业受贿行为是指商业活动密切相关的个人，利用其所处职位或其他有利地位，不正当的收受经营好处的行为。在此重阐述商业行贿行为，根据我国《反不正当竞争法》第第1款规定，商业行贿的手段有两类：第一种是经营者以财物贿赂，即现金和实物；第二种是经营者以“其他手段”贿赂，包括财产性利益和非财产性利益。财产性利益是指可以用货币计算价值，且为行为人实际取得或已经享用的物质利益，如提供房屋装修、旅游费用、考察费用等；非财产性利益是指不能用货币计算价值的利益，如迁移户口、调动工作、安排子女升学、提供性服务等等。我国现行《刑法》规定的8种商业贿赂罪名均将贿赂内容限定为“财物”，范围过于狭窄。2007年《最高人民、最高人民关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》实际上也将财物扩大到财产性利益，至于非财产性利益一般不被视为贿赂。○2《意见》第7条也明确规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。依据相关法律和司法解释规定，“非财产性利益”仍被排除在商业贿
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赂罪的贿赂内容之外。 依照《联合国反公约》第15条的规定，贿赂可以是任何不正当好处，涵义宽于中国刑法实践中对贿赂范围的规定。因此，很多专家都认为，贿赂范围应该扩大到一切不正当利益，既包括财物和财产性利益，也包括非财产性利益。笔者建议将贿赂的范围扩大为能满足职务人员主客观实际需要的不正当好处，以应对实际生活中各种变相和实质的交易型、补偿型、回报型的贿赂犯罪。
（三）犯罪主体
商业贿赂罪的犯罪主体是商事活动参与者及与商业活动密切相关的人，包括单位和个人。
在涉及商业贿赂犯罪的主体问题上，1993年的《反不正当竞争法》将行贿主体限于 “经营者”，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。商业贿赂犯罪的主体不限于经营者,只要是商事活动的参与人就都有可能构成商业贿赂犯罪。商事活动的参与人可以是经营者,但并不限于经营者,如在商事活动中掌握商事职权的国家工作人员就是商业贿赂犯罪的重要主体。当然,经营者可能构成商业贿赂犯罪,也可能不构成商业贿赂犯罪。经营者在商事活动中为获取经济利益而实施的贿赂犯罪是商业贿赂犯罪,如果是为获取经济利益以外的利益而实施的贿赂犯罪则就不属于商业贿赂犯罪。因此,如把商业贿赂犯罪的主体仅限于经营者,不但把主体范围缩小了,而且还不能充分揭示商业贿赂犯罪主体的本质所在。
2006年的中国现行刑法《修正案（六）》将“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”的主体扩大到“其他单位的工作人员”。 这表明在实践中如其主体只是公司、企业工作人员，尚不足以涵盖社会生活中实际发生的商业受贿行为主体范围，如在医疗、教育、工程建筑、产权交易等领域的事业单位中的工作人员收受回扣，本质上也是
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商业贿赂行为，原刑法对之规定并不明确，无法对其工作人员的危害行为作处罚，影响到对这类行为的打击效果。所以，只有国家工作人员、公司企业人员、其他单位工作人员这三类人员才能共同构成受贿犯罪的自然人主体的完整外延。但是修正案并没有就“其他单位”范围作具体规定。
《意见》规定，“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会以及工程承包队等非常设性的组织。 “公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。《意见》还将医疗机构、学校以及其他教育机构、评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中的国家工作人员和非国家工作人员纳入商业贿赂主体范围。
立法和司法上将商业受贿犯罪的主体范围予以一定程度拓宽，使其涵盖面趋向全面性、完整性，体现了我国刑事法律关于惩治商业贿赂犯罪的进步。
(四)犯罪主观方面
商业贿赂犯罪在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件：行贿者则是为了争取本不可能或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物的行为；介绍贿赂者则是通过撮合行贿方、受贿方来促成贿赂的成立进而从中收受财物、财产性利益。他们的主观目的都是为了非法利益而故意所为。
四、商业贿赂罪与非罪的界限
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界定商业贿赂罪与非罪需把握以下两个问题 ：
(一)关于数额和情节的把握
犯罪的数额和情节是界定商业贿赂犯罪的一个重要问题。事实上。数额和情节是区分一般商业贿赂违法和商业贿赂罪的非常重要的两个尺度。犯罪数额体现实际存在的一定物质财产的数量，必然是可以用一定的度量衡来计量的。只有财产性利益才是可以用数额来计量的，对于非财产性利益，则只能考察其他情节来确定是否构成犯罪。
确定商业贿赂犯罪的数额，应与其危害程度、社会心理承受能力、当时经济状况相适应。在《反不正当竞争法》中。规定以回扣方式行贿受贿的，以贿赂罪论处。故此，有人认为，只要行贿受贿达到贪污受贿罪所规定的数额(最低为5000元)，即可定为商业贿赂罪。这种看法是不妥的，贪污受贿罪作为一种渎职犯罪，其危害是国家机关的管理活动。重点不在于其贪利数额。而商业贿赂罪的数额是社会危害程度主观恶性大小的一个非常重要的依据。在目前商业贿赂普遍存在的情况下，比照贪污受贿罪，显然数额偏低，以此作为定罪根据，容易造成打击面过大，不利于惩治这种犯罪。所以，对于商业贿赂犯罪的起点数额，应予以提高。笔者认为以2万元为起点，比较合适。
在所有经济犯罪的条款中，都规定有犯罪情节。情节并非行为人的行为本身，而是与行为的整个过程和整个事实相联系着的，表现行为的性质和程度的各种事实、事件或情况。从犯罪情节与行为的联系方式看，可分为背景情况、过程状况、形式状况、伴随状况和程度范围状况等多种。情节对于确定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重有着十分重要的意义。在商业贿赂中，对于以财产性利益进行贿赂的，数额是确定是否犯罪的重要依据。但不是唯一的依据。有时尽管数额不是较大，但情节严重，给其他经营者和消费者造成重大损害的，也可以定罪。
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(二)划清商业贿赂罪与合法行为的界限
要正确把握商业贿赂犯罪的实质。还需要我们准确区分商业贿赂犯罪与一些合法行为之间的界限。
1划分贿赂与馈赠的界限。贿赂与人之常情的礼尚往来不同，尽管贿赂往往以“礼物”、“馈赠”的方式进行，但其实质是权钱交易；而馈赠则是亲友或同志之间的私人交往，既有互送礼物的，又有单方面的无条件赠与。划分其界限主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度。馈赠通常是基于双方长期而深厚的友情关系，而贿赂多是一时一事的苟合和逢场作戏；馈赠多是一方予以无私的援助，而贿赂则是双方利用关系进行勾结。（2）往来财物的价值。馈赠的价值通常与当地礼节习俗和双方友情深浅以及馈赠人的经济状况直接相联系，一般不会超常和价值不会相对过大，而贿赂相对于当地生活水平而言越来越发展为超常规的巨额财物。（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托。馈赠是出于自愿的援助或出于礼节、习惯风俗和友情，与受赠方的职务或金融业务活动无关，而贿赂则与收受财物方的职务或金融业务活动有直接的内在联系。馈赠除涉及隐私外多以公开方式进行，而贿赂往往是以秘密的方式进行。（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
2划清非法受贿与合法收入的界限。贿赂是通过渎职非法获取的，收入报酬是通过劳务合法获取的。合法收入通过公司、企业工作人员的劳务以报酬的方式获取，通常表现为法律、允许的业余兼职、技术服务、信息咨询、讲课、撰稿等方面的酬务费，其实质是合法的劳务收入。但是，如果违反国家规定擅自向他人提供职务技术成果、利用职权参与经商、在职务经济活动中以权谋私而收取各种名义的劳务费、服务费、奖金、佣金、回扣、手续费、提成费等归个人所有的。其实质是非法收受贿赂。
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结语： 我们必须明确，保证经济秩序需要强调正当的竞争秩序，各种商业贿赂行为都是对最基本市场秩序的违反。打击、惩治商业贿赂，最好的方案还是构建理性的制度，而不是一味加大刑法打击力度。正如总提出的反腐倡廉建设要“更加注重治本、更加注重预防、更加注重制度建设”。○3
主要参考文献：
[1] 王明达.当前处理商业贿赂犯罪案件应把握的若干问题[A].和谐社会的刑事法治(下卷)[C].北京:中国人民大学出版社,2006:1123.
[2]参见韩耀云、王文利：《<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>解读》，载《人民检察》2008年第24期，第52页
[3]总2008年1月15日在中国其产党第十七届纪律检查委员会第二次全体会议上发表的重要讲话
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