ＷｉｄｅＲｎｇｔｅ Ｉ广角 论商业贿赂的危害与治理 王星涵 山东师范大学公共管理学院 山东济南 ２５００１ ４ 摘要：商业贿赂被称为“黑金交易”，它的危害性极大，能够严重地破坏正常的市场交易环境。目前我国规制商 业贿赂的相关法律参差不齐、不甚完善，执法机构也相对混乱，这些缺陷在治理商业贿赂的过程中得以凸显。治 理商业贿赂亟需从立法和执法两个层面着手。 关键词：商业贿赂；行贿方；受贿方 随着社会主义市场经济的建立，在以竞争为导向的市场 行贿方通过贿赂行为使自己的商品或者服务被市场接受，这 经济发展过程中，逐渐出现一些不正当竞争行为，商业贿赂就是 其中之一。目前我国规制商业贿赂方面的法律和相对落后和缺 失，执法机构也相对混乱，本文从四个方面对商业贿赂进行论 述，以期能够推动对商业贿赂的治理。 商业贿赂分为商业贿赂违法行为和商业贿赂犯罪，所以商业 贿赂与刑法中的贪污贿赂犯罪有交叉部分，但商业贿赂从贿赂发 生领域的角度探讨，而贪污贿赂犯罪从犯罪主体的角度研究，二 者不在一个层次上。本文仅就商业贿赂违法行为进行讨论，关于 商业贿赂犯罪行为有刑法进行规制，这里不予讨论。 一、商业贿赂概述 （一）商业贿赂的产生、发展 商业贿赂起源于十九世纪中期，西方国家的铁路运输部门为 达到增加货运量的目的，给予托运方或其代理人一定的回扣。在 市场经济初期，商业贿赂被看做是一种商业内幕和商业惯例，政 府并未制定相关法律法规对其进行规制。随着市场经济的发展和 资源短缺现象的加剧，市场竞争变得愈发激烈，并诱发商业贿赂 的泛滥，其巨大危害需采取有效措施制止。 （二）商业贿赂的概念分析 商业贿赂的概念在理论上并未统一，笔者通过总结不同观 点，对商业贿赂做出如下定义：经营者在市场交易活动中为了 谋得优于其他竞争对手的竞争地位或商业机会，采用一切不正当 手段贿赂交易对方当事人或与对方当事人有关的第三人的行为 现实中，商业贿赂早已不限于商品流通领域，其已扩大到金融服 务、电信、建筑行业等诸多领域。 （三）商业贿赂的构成要件 通过分析商业贿赂的概念，可以得出商业贿赂的构成要件如 下： ｌ、主体要件，行贿方和受贿方。学界和立法上都把界定商 业贿赂概念时的侧重点放在行贿方上，商业贿赂的主体还应包括 受贿方，若没有受贿方收受贿赂，商业贿赂就没有存在的市场， 且受贿方收受贿赂的行为侵害了其他竞争者的公平竞争权和公平 的市场交易环境；受贿方除了（（暂行规定》中的“对方单位和个 人”，还应包括与“对方单位和个人”有关的第三人。 ２、目的要件，销售商品。经营者进行商业贿赂是为了达到销 售或购买商品的目的，并获取优于其他竞争对手的竞争地位和商 业机会。这是区分商业贿赂与其他贿赂行为的基础。 ３、手段要件，财物手段和其他手段。财物手段是指给予一定 的财产利益，包括现金和实物；其他手段是指财物手段之外的其 他利益手段，如：就业、旅游、解决子女人学等。其他手段虽是 财物以外的手段，但其价值可以用财物来衡量。 二 商业贿赂的危害 （一）严重破坏和扰乱公平的市场交易规则和交易秩序 ２８８现代商业ＭＯＤＥＲＮ ＢＵＳＩＮＥＳＳ 种不正当行为不符合市场经济中的价值规律和竞争规则，扰乱了 商业领域的竞争秩序，影响了生产经营活动和交易成本，使得这 些规律规则无法在市场交易中发挥应有的作用。 （二）增加交易成本，最终损害了消费者的权益 商业贿赂行为发生的过程会增加交易成本，而这些成本最终 会转嫁到消费者的身上，加重消费者的负担，损害消费者的利 益，甚至造成社会财富的巨额流失。尤其在一些国有资产大量 投入的特殊服务行业，如公用企业和医疗卫生行业，因回扣现象 产生高额的服务费用最终都会由接受服务的消费者承担。同时， 市场资源的合理配置过程遭到破坏，产品的假冒伪劣行为层出不 求，这些仿冒品进入市场后，受害的还是广大消费者。 （三）造成国家税收的大量流失 在实践中，为了逃避法律对商业贿赂的制裁，行贿者往往通 过做假帐的方式虚报成本抵税，而受贿方贿则通过不入账的方式 逃避纳税，从而使国家和地方税收的大量流失。 除上述危害之外，商业贿赂还会诱发行为和经济违法犯 罪，严重破坏商业信用和商业道德，危害我国企业的生存与发 展，并进一步影响到我国企业在国际市场上的形象和竞争力，甚 至损害国家形象。另外，商业贿赂的手段越来越隐蔽和多样化， 其一旦与公权力相结合危害将会更大。 三、治理商业贿赂的现实困境 （一）关于法律责任规定的缺陷 １、对商业贿赂的民事责任追究不够完善。 （１）如何确定原 告。商业贿赂所造成的危害对象是一个不确定的群体，由于受害 人的不确定性，导致难以启动对民事责任追究的法律程序。 （２） 如何确定被告。被告是行贿人还是受贿人，或者行贿人、受贿人 兼而有之。 （３）如何确定损害的范围。受害人因商业贿赂行为 而遭受的经营损失，在复杂多变的经济社会中是一个技术难题。 （４）如何举证。要对一个市场行为做调查，就要有国家权力的做 为后盾，否则工作难以展开，且国家行政机关帮助受害人进行民 事赔偿取证工作的成本很高。 目前，在追究商业贿赂的民事责任方面，没有太多可供借鉴 的国外立法，因此关于商业贿赂的民事责任方面有待理论界与实 务界作进一步探讨。 ２、对商业贿赂的行政制裁力度不够。 反不正当竞争法》中 第２２条规定，对商业贿赂的行政罚款最高不超过２０万元。处罚金额 不能与商业贿赂能够带来的巨额利润相提并论，难以达到处 罚的效果，且行政制裁通常都缺乏资质罚的适用，不利于有效遏 制商业贿赂的蔓延。 （二）治理商业贿赂的执法机构混乱 治理商业贿赂的重点在立法，难点却在执法。我国目前负责 反商业贿赂的职能机构相对复杂：３１ｉＱ，１￣政管理部门负责监督查 处商业贿赂违法行为，即纯商业领域的贿赂行为，纪检监察部门 广角ｉ Ｗｉｄｅ ＲｎｇＬｅ 负责监督查处国家公职人员的商业贿赂行为，若上述两种行为触 业贿赂。 三是在民事责任的归责方面采取责任倒置原则。商业贿赂具 犯刑法，则分别由机关和检查机关按照 刑法》和《刑事诉 讼法 的相关规定办理。由于负责监督查处的机关众多，且各个 有一定的秘密性，而受害者的取证能力有限，且通过国家行政部 机关不存在隶属隶属，出现工作低效和协调困难的执法尴尬局 门进行调查取证也不太现实。举证责任倒置要求行贿者证明自己 不存在过错，这样便于合理分配举证责任，在减轻受害人的举证 面。 责任而加重违法者的举证责任，还可以提高原告胜诉的可能性， 四、治理商业贿赂的完善途径 减少其运用法律手段维护其合法利益的后顾之忧。 （一）明确规定商业受贿的法律责任 （四）设置一个统一的商业贿赂执法机构 反不正当竞争法 第２２条只适用于商业行贿行为，建议参照 我国目前的行政监察已进行了相当大的改革，纪舀监察 刑法》中对贿赂罪的规定，规定行贿方和受贿方均应承当相应 已经实现对各派驻机关的垂直领导。但是从反腐的长期任务 的法律责任。商业贿赂包括商业行贿和商业受贿两方面，这两种 来看，这还远远不够，我们可以借鉴地区的做法，建立一个 行为即相互，又密不可分。如果只制裁商业行贿而不制裁商 类似廉政公署的机构，此机构直接向最高行政长官或者最高权力 业受贿，肯定达不到有效制裁商业贿赂的目的，因此必须两者兼 长官负责，进行定期报告工作。这个机构的职能包括但不限于反 而有之。 商业贿赂，还要包括所有的反功能，如公共机构的和私 （二）加重商业贿赂的行政责任 判处罚款的标准应该是违法所得的利益总和。现阶段我国商 营机构的。四 业贿赂的判罚标准以贿赂金额为准，但是这样达不到处罚想要得 参考文献： 到的结果，因为贿赂金额在违法所得的利益总和面前微不足道。 ［１】詹复亮编著： 《治理商业贿赂简明渎本》．人辟蛤察出版社 另外，为了有效制止商业贿赂的严重违法者继续危害市场的公平 ２００６年版。 竞争，建议在商业贿赂的行政处罚方面增加责令停产、停业、吊 【２］孙载夫主编，李一帆、袁柏顺等著： 《治理商业贿赂对策研 销许可证或营业执照等种类的资质罚。 究》，中国方正出版社２００６年版。（三）完善商业贿赂的民事责任 【５］孔祥俊著： 《反不正当竞争法的适用于完善》，法律出版社 作王研 者星究 一是指定对有权提出损害赔偿要求的受害人的法律范围。商 １ ９９８年版。 介 简涵生 ． 业贿赂中的受害者通常有两类：一类是行贿人的竞争者，他们因 ［４】冉传慧、谭明： 《论商业贿赂的民事责任》， 《知识经济》 失去交易机会而导致自身利益受损，所以有权提出损害赔偿要 ２０１ Ｏ年第５期。 ８ 求；另一类是受贿人所在的企业和机关，他们对所购买的商 ［５】潘庸鲁： 《对我国商业贿赂概念的探析与界定》，Ｊ 《行政与 品支付了过高价格而导致财产利益受损。 法》２００８年第１２期。 一 二是建立相应的惩罚性赔偿制度。商业贿赂会造成难以估量 女 的间接损失，由于是“一对一”的，具有一定的秘密性，很难被 山 发现，如果通过惩罚性损害赔偿制度，就能广泛调动起受害者与 东 违法违纪者作斗争的积极性，从而产生一定的威慑作用，遏制商 师 范 》接２９０页 大 学 际内涵与它表面意义相互矛盾。反讽叙事表现并非后现代主义所独 迎合受众个 獬教的心理追求是—剂良方。公 有，但后现代反讽与传统美学的反讽有截然不同的艺术取向。美国 共 后现代主义研究者哈桑认为后现代的反讽具有反讽多重性、散漫 三、结语 管 性、或然 、荒诞陛。后现代反讽在广告中运用的结果使得广告呈 综上所述，商业广告受到后现代思潮的影响，形成了一种怪 理 学 现出一种荒诞、反叛、的特点。例如一则ＴＯＵＧＨ牛仔裤的系 诞刺激的风格，很能吸引受众的眼球，然而后现代给广告带来 院 ２ 列广告。画面中出现的是极为惨烈和血腥的场景。广告一：一个 的影响绝不只是正面的，后现代广告一味地强调表现的突破范式，Ｏ Ｏ 年轻人在高高的城楼一侧的大树匕被施以绞刑，标题是两个血红的 将导致广告本末倒置，成为消费者把玩的对象而背离广告的终极目 大字“有罪”和惨白的一行字“他胆敢不和一个得艾滋病的朋友绝 标。广告表现要与时俱进，推陈出新，但是广告表现归根结底是为 级 硕 交”；广告二：一个青年在晦暗的监狱里被五花大绑，标题依然是 广告内容服务的，这是广告人要ｆ士 各守的准则。田 “有罪”，罪行是“他居然每天都要回家陪父母吃饭”；广告三： 一对青年男女即将被施以火刑，一旁围观的男女老少面无表隋，标 参考文献： 题是“五年来他们竟然只和对方一个人做过爱，有罪。”广告意在 【１】朱立元主编，当代文艺理论，华东师范大学出版社，２００５年４月第 宣传牛仔裤，但是却避牛仔裤不谈，大书特书“有罪”的一群及罪 二版第；５６２页 行种种，广告真的认为这些年轻人有罪吗，其实不然，从这些年轻 【２】肖洁编著，广告图形创意，机械工业出版社，２００８年１２月第１桩第 人面对酷刑不屈的表情中人们可以看到一种对内心信念坚守的情 １ １ １页 怀，而这些年轻人愿意用生命来捍卫的情怀 是当代的很多年轻 【３】金定海编著，广告创意学，高等教育出版社，２００８年１月第：版第 人正在疏离、抛弃的东西。＂ｒＯＵＧＨ￣Ｕ底想做什么？广告语 “来自 １ ６２页 ＴＯＵＧＨ的呐喊，只为凉醒少数人。”让一切大白。有罪 【４】朱立元主编，当代文艺理论，华东师范大学出版社，２００５年４月第 的恰恰是无罪的，那些自以为迎合潮流的观念：金钱至上、虚伪是 二版第；５８２页 习惯、忠贞是文物、情欲至上才是一种罪．广告以反讽的方式极具震 撼力地表达了自己的品牌主张品牌个陛，拓展了品牌的内涵，对于 作者简介： 目标受众无疑有着强大的吸引力，也为人们呈现了一种别样的广告 邹红梅（１ ９７０一），女，江西省南昌县人，法学学士，东华理工 大学艺术学院副教授，主要研究方向为文学与广告传播。 表现形式。无疑这样一种表现形式对于缓解受众的广告审美疲劳、 Ｍ０ＤＥＲＮ ＢＵＳＩＮＥＳＳ现代商业２８９
