２０１３年３月 ＭＡＲ．２０１３ 情报探索 Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ Ｒｅｓｅａｒｃｈ 第３期（总１８５期） Ｎｏ．３（Ｓｅｒｉａｌ Ｎｏ．１８５） 搜索引擎“帮助侵权＂判定 对“七大唱片公司诉百度侵权案＂的思考 朱华顺 （东莞理工学院图书馆 广东东莞 ５２３８０８） 摘 要：以七大唱片公司诉百度侵权案为例，从《最高人民关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题 的解释》和《信息网络传播权保护条例》中行为人“主观认知”的相关条文人手，结合“红旗标准”，阐述对搜索引擎“帮助侵权”行为 的判定．最后对“技术中立”观点进行了一些新思考。 关键词：搜索引擎链接；间接侵权；帮助侵权；红旗标准；技术中立 中图分类号：Ｄ９２３．４１ 文献标识码：Ａ ｄｏｉ：１０．３９６９￣．ｉｓｓｎ．１００５—８０９５．２０１３．０３．０２４ Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｏｒｙ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ ｏｆ Ｓｅａｒｃｈ Ｅｎｇｉｎｅ：Ｒｅｆｌｅｃｔｉｏｎｓ ｏｎ Ｓｅｖｅｎ Ｍａｊｏｒ Ｒｅｃｏｒｄ Ｃｏｍｐａｎｉｅｓ’Ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ ｔｏ Ｂａｉｄｕ Ｚｈｕ Ｈｕａｓｈｕｎ （Ｄｏｎｇｇｕａｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ Ｌｉｂｒａｒｙ，Ｄｏｎｇｇｕａｎ Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ ５２３８０８） Ａｂｓｔｒａｃｔｓ：Ｔｈｅ ｐａｐｅｒ ｔａｋｅｓ ｔｈｅ ｓｅｖｅｎ ｍａｊｏｒ ｒｅｃｏｒｄ ｃｏｍｐａｎｉｅｓ’ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ ｔｏ Ｂａｉｄｕ ｆｏｒ ｅｘａｍｐｌｅ，ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｔｅｒｍｓ ｃｏｎｃｅｍｅｄ ｔｏ ｔｈｅ ｄｏｅｒ’Ｓ ｓｕｂｊｅｃｔｉｖｅ ｃｏｇｎｉｔｉｏｎ ｉｎ Ａｎｎｏｕｎｃｅｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｓｕｐｒｅｍｅ Ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ Ｃｏｕｒｔ ｏｆ ｔｈｅ ＰＲＣ：Ｅｘｐｌａｎａｔｉｏｎ ｏｎ Ｓｅｖｅｒａｌ Ｑｕｅｓｔｉｏｎｓ ｏｆ Ｌａｗ Ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｉｎ Ｃｏｍｐｕｔｅｒ—Ｎｅｔｗｏｒｋ Ｒｅｌａｔｅｄ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｉｓｓｕｅｓ，ａｎｄ ｔｈｅ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔ ｔｏ Ｎｅｔｗｏｒｋ Ｄｉｓｓｅｍｉｎａ— ｔｉｏｎ ｏｆ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ，ｃｏｍｂｉｎｉｎｇ ｗｉｔｈ“Ｒｅｄ Ｆｌａｇ Ｓｔａｎｄａｒｄ”，ｃｌａｒｉｆｉｅｓ ｈｏｗ ｔｏ ｄｅｔｅｒｍｉｎｅ ｔｈｅ ｃｏｎｔｉｒｂｕｔｏｒｙ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｉｆｒｎｉｎｇｅｍｅｎｔ，ａｎｄ ｒｅ— ｌｆｅｃｔｓ ｏｎ ｔｈｅ ｖｉｅｗｐｏｉｎｔｓ ｏｆ“ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ”． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｓｅａｒｃｈ ｅｎｇｉｎｅ ｌｉｎｋ；ｉｎｄｉｒｅｃｔ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ；ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｏｒｙ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｉｆｒｉｎｎｇｅｍｅｎｔ；ｔｈｅ Ｒｅｄ Ｆｌａｇ Ｓｔａｎｄａｒｄ；ｔｅｃｈ— ｎｏｌｏｇｙ ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ １案情介绍 牌选择与百度合作，其余五家公司进行了上诉。二审 北京市高级人民于２００７年１２月２０日做 出终审判决，驳回其余五家唱片公司全部诉讼诉求． 认定百度不构成侵权，不承担赔偿责任。 ２搜索引擎链接的法律责任 为了理解本案的判决，有必要明晰搜索引擎链 接的法律责任。上述案件涉及到网络服务提供者 （ＩＳＰ），通常意义上，ＩＳＰ就是为用户提供Ｉｎｔｅｒｎｅｔ接 ２００５年７月．环球、华纳、滚石、索尼一百代、正 东、新艺宝和金牌娱乐等七大唱片公司，就百度 公司未经允许在其经营的网站上对涉案的１３７首歌 曲进行在线播放和下载服务，侵犯了权利人的网络 信息传播权，请求判令百度停止提供涉案歌曲 的在线播放和下载服务，并赔偿损失共计１６７万元 等。 ２００６年１１月１７ １３，北京市第一中级人民 认为：“百度公司提供ＭＰ３搜索引擎服务并没有侵 犯他人信息网络传播权的主观过错。如果权利人认 为搜索引擎服务所涉及的录音制品侵犯了其信息网 人或Ｉｎｔｅｒｎｅｔ信息服务的公司或机构［２］。搜索引擎作 为ＩＳＰ提供服务的主要类型之一，仅仅提供接人、存 储、传输、链接或搜索等服务，此类服务是根据用户 的指令自动完成的，服务过程中搜索引擎对操作对 络传播权．可以向搜索引擎服务提供商提交书面通 知。要求其断开与该制品的链接，通知中应当明确告 知侵权网站的网址。搜索引擎服务提供商接到权利 人的通知后．应立即断开与该制品的链接。在此案 中，原告未尽到通知义务。”ｌ１］一审判决百度不构成 侵权。 一象的内容不知情，除非特殊情况否则对传输行为也 不直接进行控制，如编辑、修改或选择等。 当互联网用户在客户端输入查询关键字后．搜 索引擎自动在索引数据库中进行检索及逻辑运算， 以链接列表的方式给出搜索结果Ⅲ３］。当用户点击具 体搜索结果时，客户端直接被链接到目标文件所在 的第三方网页。这是搜索引擎链接的一般流程。按照 审判决后．七大国际唱片公司中的百代和金 收稿日期：２０１２—０６—１１ 作者简介：朱华顺（１９８４一），男，硕士，馆员，发表论文５篇，参编著作２部。 ８４ ２０１３年３月 朱华顺：搜索引擎“帮助侵权”判定 第３期（总１８５期） 链接方式的不同，链接可以分为浅层链接与纵深链 接Ｅ４］：浅层链接是搜索引擎帮助用户进入被链接网 站的主页，通过该链接仅仅是向用户提供了一条通 向的路径，并没有提供具体的内容，如同传统著作权 中的索引；而纵深链接则是搜索引擎跳过被链接网 站的主页而直接链接用户所需要的具体内容。 在百度ＭＰ３（Ｍｐ３．ｂａｉｄｕ．ｃｏｍ）搜索页面的搜索栏 下方列有：视频、歌词、全部音乐、ＭＰ３、ＲＭ、ＷＭＡ、其 他格式等选项，默认项是全部音乐。当用户在搜索栏 中输入一个歌手的名字．搜索页面就会出现以此歌 手名排列的大量歌曲。横向列有：歌曲名．歌手名、专 辑名、试听、歌词、铃声、大小、格式、链接速度，竖项 列有各首歌的歌曲名。如果用户继续点击具体歌曲 名，则搜索界面自动弹出一个窗口，上面除了有可供 用户选择链接的歌曲网址外。还有百度的声明。声明 百度的搜索引擎服务是根据用户的指令自动生成到 第三方的链接，百度自身不存在存储、控制、编辑或 修改被链接的第三方网页的信息。并强调权利人在 发现百度生成的链接所指向的第三方网页的内容侵 犯其著作权时．请权利人向百度发出“权利通知”，百 度将依法采取措施移除相关内容或屏蔽相关链接。 显然，百度的音乐链接并没有跳过被链者的主 页而直接链接用户所需的具体音乐，属于浅层链接。 在这种情况下，如果第三方网站即链接地址存在侵 权文件，百度是否要对其链接行为承担版权侵权责 任呢？笔者认为在“不知情”的前提下百度不需要承 担，因为浅层链接只是一种技术手段，其功能在于引 导访问者的浏览器访问被链接的网站。而且．搜索引 擎并没有对被链接的内容进行任何复制行为。打个 比方，比如某个人乘坐了一辆公交车到达某个音像 店购买盗版光盘，真正提供盗版光盘的是音像店的 老板而非用户所搭乘的公交。因为除了公交．用户还 可以选择其他交通工具到达盗版音像店。百度的 ＭＰ３搜索就好比是这辆公交车．只是帮助用户到达 其所要到达的网站，真正提供侵权文件的是第三方 网站。 ３帮助侵权的含义 在版权法理论中，一直存在着对直接侵权与间 接侵权的划分。直接侵权是指未经版权人许可，也缺 乏合理使用或法定许可等抗辩理由．而实施受版权 人专有权利控制的行为 ５］，如复制、发行、表演和改 编作品等。这是被各国版权法普遍明文规定的一类 版权侵权行为。对于间接侵权，我国现行版权法系统 中相关规定较少，华东大学王迁教授提出间接 侵权是指行为人实施的行为虽然并不受任何一项版 权专有权利控制，但却因与直接侵权行为存在某种 特定关系而被法律认定为构成侵权。”＿６ 间接侵权中 最典型的类型是帮助侵权（ｃｏｎｔｉｒｂｕｔｏｒｙ Ｉｎｆｒｉｎｇｅ— ｍｅｎｔ）：如果行为人知晓他人意欲实施或正在实施直 接侵权行为，却对该侵权行为提供实质性帮助，即构 成帮助侵权。帮助侵权在我国现行民事法律制度中 也是得到承认的。我国《民法通则》第１３０条规定： “两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带 责任。”最高人民在《关于贯彻执行（民法通则） 若干问题的意见》中对共同侵权的解释是：“教唆、帮 助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”，即将“帮 助侵权”视为共同侵权的一种类型。 《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例）对 搜索引擎间接侵权的判定做出了具体规定：“网络服 务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务．在接 到权利人通知书后．根据本条例断开与侵权的作品、 表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但 是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制 品侵权的，应当承担共同侵权责任。”＿７ 我国《著作权 法》对信息网络传播权的界定来源于１９９６年《世界 知识产权组织版权条约》：“以有线或无线的方式向 公众提供作品，从而使公众可以在其个人选定的时 间和地点获得作品的权利”。而世界知识产权组织对 于《世界知识产仅组织版权条约》第８条有项议定声 明．即“仅仅是为促成或进行传播提供实物设施或设 备的不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传 播”。显然，百度的浅层链接技术并未实施网络“传 播”行为，在第三方网站未经许可而将权利人的歌曲 上传至某一网站供他人下载的情况下，百度仅仅是 向用户提供了一条通向第三方网站的链接路径，其 行为本身不可能构成对“信息网络传播权”的直接侵 犯．直接侵权的是上传和存储侵权文件的第三方网 站。 根据民事侵权行为法的原理，帮助侵权的构成 需要同时具备两方面的要件：第一，行为人客观上进 行了帮助他人实施直接侵权的行为，百度ＭＰ３搜索 通过ＭＰ３排行榜、中文金曲榜、新歌ＴＯＰ１００、歌手 列表、经典老歌等栏目使得用户可以轻易地获取第 三方网站中的侵权文件，其客观上帮助他人侵权的 事实是显而易见的。第二，行为人主观上具有过错， 这种过错包括故意和过失两种情况。“故意”是指明 知他人意欲或正在实施侵权行为而仍然提供实质性 的帮助：“过失”则意味着本应尽到“注意义务”发现 他人意欲或正在实施侵权行为的事实。却因疏忽大 意而没有发现．以至于对他人的侵权行为提供了帮 助。 由此可见，百度侵权案中需要解决的关键问题 ２０１３年３月 情报探索 第３期（总１８５期） 就是：百度对于上述两种帮助第三方网站扩大侵权 后果的行为是否具有主观过错。如果答案是肯定的， 则百度将因其帮助侵权行为而与直接侵犯信息网络 传播权的第三方网站承担连带责任：反之，百度则不 需承担法律责任。一句话：百度是否“明知”或者“应 知”侵权行为的存在构成了判定其“主观过错”的关 键因素．然而无论是“明知”还是“应知”都是内心的 主观状态．只有从外部事实才能判定。 需要指出的是．虽然本案一审判决的时间是 ２００６年１１月１７ Ｈ，而我国《条例》于２００６年７月１ 日就已正式实施．但是北京市第一中级人民审 判仍是按照《条例》出台之前《最高人民关于审 理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问 题的解释》（以下简称《解释》）为依据的＿８］。该司法解 释第５条规定：“提供内容服务的网络服务提供者。 明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行 为．或者经著作权人提出确有证据的警告．但仍不采 取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的．人民法 院应当根据民法通则第１３０条的规定，追究其与该 网络用户的共同侵权责任。”ｌ９ 根据该规定，百度只 有在“明知”有侵权行为，或者经著作权人七大唱片 公司提出确有证据的警告后，才有义务断开与侵权 内容的链接。显而易见的是，百度声称“未知”有侵权 行为，而七大唱片公司未履行告知义务，所以认 为百度不“明知”．不构成侵权。百度ＭＰ３搜索界面 的“权利声明”即按此逻辑思维展开的。 比较《解释》与《条例》，不难发现两者最大的不 同之处在于：《解释》只要求网络服务提供者“明知”， 而《条例》要求网络服务提供者“明知或者应知”侵权 行为。“明知”从逻辑上可以理解为“能够预见行为结 果仍然希望其发生或任其发展”．“应知”则可以理解 为“推定当事人有合理的理由应当知道”。可见，在未 接到权利人“通知”或者“警告”的情况下，无论“明 知”还是“应知”都只能从行为人的内心主观状态加 以衡量；但如果侵权事实是很明显的，则无论行为人 是否“明知”侵权事实都应当负有“应当知道”的义务 而承当“过失”的主观过错．“应知”是对“明知”逻辑 上的一种补充。 ４红旗标准的含义 红旗标准是用于判断网络服务提供商对互联网 上的侵权信息或活动是否“明知”以及在获得有关事 实情况之后是否“应知”明显侵权行为存在的判断标 准，其具体内容是指：如果有关他人实施侵权行为的 事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商 面前公然地飘扬，以至于网络服务商能够明显发现 他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商主观 上“知晓”侵权行为的存在ｎ。。。对于在一个在相同或 相似情况下的“理性人”（Ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ ｐｅｒｓｏｎ）看来，侵 权事实已经非常明显，而网络服务商却采取“驼鸟政 策”，像一头驼鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装 作看不见侵权事实，则能够认定网络服务商“知晓” 侵权行为。 中国及港台地区热门流行歌曲的著作权 人、表演者和唱片公司至今尚未授权任何一家网站 在线免费提供歌曲的下载服务 １”．这是任何一个网 络服务提供者，特别是专业音乐网站的经营者清楚 地知晓，至少是不可能不“知晓”的常识。 就搜索引擎的运作原理而言．其工作过程大致 分成从互联网上抓取网页一建立索引数据库一在索 引数据库中搜索排序这三个步骤¨】 。在第一个步骤 当中，Ｓｐｉｄｅｒ系统（网络蜘蛛）爬行并收集特定ＩＰ地 址范围之内的ＵＲＬ地址并将其收录到搜索引擎数 据库，接着由分析索引程序对网络蜘蛛收集回来的 网页进行分析，提取页面ＵＲＬ、编码类型、页面关键 词、生成时间等相关网页信息，再依据相关度算法对 分析结果进行匹配分析，由此建立起网页索引数据 库，这是第二个步骤。在第三个步骤当中，当用户输 入某个检索词后网页索引数据库依据相关度对该检 索词进行排序，最后由页面生成系统将搜索结果的 链接地址和页面内容摘要等信息组织起来返回给用 户。整个过程定期重复循环，保证对相关更新网页的 追踪查询。 由上述过程不难发现，虽然搜索引擎服务商对 索引数据库中暂时存储的文件没有进行编辑、加工 等相关操作，但是仍然通过一些智能程序和逻辑算 法对相关网页内容进行了分类和审查．其中的典型 例子当数百度的竞价排名。它通过相关程序和算法 的调整，使得参与百度竞价推广的企业在相关搜索 结果界面中排名靠前．再按照用户的点击情况收取 推广费用。 就本案涉及到的音乐搜索而言．百度所提供的 ＭＰ３搜索服务是全方面的．当用户在搜索栏输入歌 曲或歌手名称时就会得到视频、歌词、全部音乐、 ＭＰ３、ＲＭ、ＷＭＡ、铃声等不同格式的检索结果，并且 按照“音乐专题”“音乐掌门人”“热门专辑”“中文金 曲榜”“经典老歌”“欧美精曲”“日韩流行”等栏目对 音乐进行专题分类。每一栏目中都排列了大量歌手 列表，每一歌手之下详细罗列出其所演唱的歌曲列 表，每一首歌曲不仅伴有指向第三方网站中相应歌 曲文件的链接，而且提供了“歌曲名”“歌手名”“专辑 名”“试听”“歌词”“铃声”“大小”“格式”“链接速度” 等分类信息，最后按照其下载速度的快慢将歌曲进 ２０１３年３月 朱华顺：搜索引擎“帮助侵权”判定 第３期（总１８５期） 行排序，帮助用户选择下载。 应当指出，之所以一审期间《条例》已经出台，而 仍然以其出台之前的《解释》为判决依据是因为 我国民事立法坚持民法无溯及力的原则ｎ 。即本案 审理期间新出台的民事法律规范《条例》对其生效前 的事件和行为不具有追溯力．百度无需承当因“应 知”而“过失”的主观过错。然而从上述分析过程中不 难看出。只要百度“不经意”地去“扫一眼”链接网页 中列出的歌手姓名及其所唱歌曲的名称，就立刻能 够意识到被链接的文件是受著作权保护．并且是未 经权利人许可而被置于第三方网站进行传播的。这 是任何一个与音乐网站的经营者具有相同认识能力 的“理性人”都绝不可能意识不到的一面公然飘扬的 “红旗”。而百度在已经“知晓”被链接的为侵权文件 的情况下，仍然应用其智能程序和逻辑算法等“理性 能力”对连接内容进行系统化的归类和排列．帮助用 户便捷地找到和获得相关音乐。可见，无论是根据 《解释》中“明知”，还是《条例》中“明知或者应知”的 主观认知规定，以“红旗标准”来判定，百度的主观过 错都是显而易见的。 ５对“技术中立”的新思考 所谓技术中立．是指向公众提供主要用途为非 侵权的商品的人不会因商品被用于实施侵权行为而 负法律责任，除非提供者知情而未采取任何措施ｌｌ 。 “技术中立”观点的逻辑前提是“网络服务商没有监 视网络、寻找侵权行为的义务。因为，要在海量信息 中查找侵权内容既不现实．还会极大地增加运营成 本和用户的支出，并可能导致投资者因惧怕法律风 险而不敢涉足网络产业的后果，从而扼杀网络的活 力，使其失去本来面目，有违公共。”［１ 诚然。对于其他类型的网络服务提供者，如网络 基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者 等对具体服务内容进行审查可能会受限于技术能力 和经济成本，然而就本案所涉及的音乐搜索而言，在 被链接网站侵权事实显而易见的情况下，搜索引擎 对其进行审核只需拥有基本的理性思维即可；而对 于由此可能产生的运营成本．笔者以为，既然百度可 以通过相关程序和算法的调整来控制参与其竞价推 广企业的搜索结果并由此获取商业利润．那么百度 是否应当承当起相应的审核义务呢？ ６结语 《著作权》法从其诞生之Ｆｔ起，其调整与更新无 不体现“利益均衡”精神，在作品创作者和传播者之 间寻求利益均衡即是这种精神的体现之一。当网络 服务提供商应用其隐蔽性较高的数字技术侵犯版权 人的专有权利而在诉讼抗辩中声称“未知”有侵权行 为时，２００６年出台的《条例》及时吸收了红旗 标准的精神，在《解释》中“明知”的基础上，确认“应 知”被链接内容侵权的情况下仍然提供链接的同样 视为“帮助侵权”行为．从而较好地规范和完善了网 络服务提供商主观过错认定标准。这既是对“利益均 衡”原则的忠实，同时也表明了“帮助侵权”判定规则 已为我国版权法律体系所接受和适用。 参考文献 ［１］新浪．百度Ｍｐ３搜索侵权追踪［ＥＢ／ＯＬ］．［２０１２— ０７—１２ ３．ｈｔｔｐ：／／ｔｅｅｈ．ｓｉｎａ．ｅｏｍ．ｅｎ／ｆｏｃｕｓ／Ｂａｉｄｕ—ＭＰ３ｆｉｎｄｅｘ．ｓｈｔｍ１． ［２］ 宋伟．网络服务提供者间接侵权问题研究［Ｄ］．上 海：上海交通大学，２００８． ［３］ 巴伊赞．现代信息检索［Ｍ］．北京：机械工业出版 社．２００５：１２９． 『４］ 费兰芳．论数字作品的合理使用［Ｄ］．武汉：华中科 技大学．２００４． ［５］ 王迁．论版权“间接侵权”及其规则的法定化［Ｊ］．法 学，２００６（１２）：６６—７４． ［６］ 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