《跨太平洋伙伴关系协定》国有企业章节的中国应对

关键词：tpp协定 非商业援助 透明度 国有企业减让表 《跨太平洋伙伴关系协定》（《tpp协定》）第17章题为“国有企业和指定垄断”。首先需要明确的是，在《tpp协定》框架下，国有企业条款属于横向议题，不同于关税减让、动植物卫生检疫等有具体边界的纵向议题。横向议题影响全部或部分纵向议题，其原则贯穿于协定多个章节；而纵向议题最后达成的协议条款的原则和规则也作用于国有企业，包括但不限于货物贸易、服务贸易、投资、争端解决等多个纵向议题章节。〔1 〕第17章的规定是结合国有企业和指定垄断的优势地位特征所作的特别规定，因此对国有企业和指定垄断而言，首先适用第17章规定，17章没作特别规定的事项则适用《tpp协定》其他章节的一般规则。 一、《tpp协定》“国有企业和指定垄断”章节概述 作为国际条约，《tpp协定》直接约束的是各缔约国。《tpp协定》第17章题为“国有企业和指定垄断”，第17章主要规定的是缔约国应如何管理本国的国有企业和指定垄断，规定缔约国应确保本国的国有企业和指定垄断遵守商业一般规则，禁止缔约国使用令本国国有企业和指定垄断获得竞争优势的非商业援助，规定缔约国如何认定本国的货物、服务是否受到了其他缔约国国有企业和指定垄断的不利影响和损害等。

《tpp协定》第17章并不国有企业或指定垄断参与国际经济活动，对此第17.2条“范围”下的第9项已经作了明确表述。《tpp协定》第17章的主要目的，一是促进国有企业与私有企业的公平竞争，二是防止国有企业通过非商业援助给予其国有企业优势进而影响到其他缔约国的货物、服务贸易及投资。因此《tpp协定》第17章仅适用于主要从事商业活动的大型国有企业和指定垄断，并在附件17-a中以排除界定的方法将过去连续三个财政年度中任何一年从事商业活动的年收入在2亿特别提款权以下的国有企业和指定垄断排除在适用范围之外，相应的，满足过去连续三个财政年度中每一年度从事商业活动的年收入在2亿特别提款权以上的国有企业和指定垄断就符合“大型”的特征，当其从事商业活动时，即适用第17章。而这样的大型国有企业从事商业活动时，按照《tpp协定》的规定，必须按照商业一般原则行事，而且不能在接受了缔约国非商业援助的前提下对其他缔约国的货物、服务贸易及投资造成不利影响，进而损害另一缔约国的国内产业，同时国有企业应配合所在缔约国完成第7.10条的透明度要求下的信息披露。 二、《tpp协定》第17章条款的特色条款分析

《tpp协定》第17章具有不同于以往多边贸易协定和区域、双边自由贸易协定的特点，标准较高，也有隐含陷阱。

（一）国有企业和指定垄断的界定

在第17.1条定义条款中，比较值得关注的是“国有企业”的定义。按照第17.1条，满足下列三个条件之一即构成第17章管辖的国有企业：（1）直接拥有50%以上的股份资本（股权）；（2）通过所有权益行使50%以上的投票权（投票权）；（3）拥有任命董事会或其他类似管理机构大多数成员的权力（任命权）。其中第一、二项相对容易规避，50%以下的相对控股和投票权即可，也契合中国目前推行的混合所有制改革，但第三项基于企业日常管理影响力的企业所有权判断方式对目前下的中国企业运作则构成较大挑战。一方面，《tpp协定》缔约国将很可能将此标准作为判断“国有企业”的法律标准，从而中国在《tpp

协定》缔约国的投资者符合任命权的标准的也会被视为国有企业。另一方面，目前所有《tpp协定》缔约国均未对此定义作保留或例外，且基于控制的判断标准在国际经济法上也已经得到一定的接受，中国若谋求加入《tpp协定》，则不接受“国有企业”定义的可能性很小。但笔者建议中国在其他自贸协定谈判中不要纳入任命权标准，以免扩大“国有企业”范围。 第17.1条中还需要关注的是“指定垄断”的定义，指《tpp协定》生效之日起缔约国指定的私营垄断者和指定或已经指定的垄断者，从而将该章的调整范围扩大到了非国有企业的私营企业。

（二）第17.5条要求缔约国管辖在其国内从事商业活动的国有企业和指定垄断 第17.5条的核心内容是监管中立和司法中立，要求各国在国有企业行政监管和诉讼管辖中，适用同样的规则，并且特别强调一国对外国控制的国有企业和指定垄断的商业活动的司法管辖权，可以接受其企业和管理部门针对该外国国有企业和指定垄断商业活动中违反商业活动所在国法的诉讼。 本来根据国际公认的属地原则，缔约国对在其境内从事商业活动的外国国有企业拥有管辖权，这一规定看似平淡无奇。但根据美国贸易代表办公室对这一规定的说明和解读，依据第17.5条，在《tpp协定》缔约国境内经营的外国国有企业将不能通过主张国家豁免而规避对其商业活动的法律诉讼，〔3 〕从而排除了在《tpp协定》缔约国境内经营的国有企业可能主张的管辖豁免，国有企业将不能享有绝对豁免权。

这是事实上的豁免论，与中国一直主张的对外国国家及其财产的绝对豁免论有所不同。尽管中国已经签署批准了联合国《国家及其财产豁免公约》，但该公约一直未生效并且短期内并无生效迹象，而且中国在签署批准该条约时依然申明中国采用绝对豁免论，并且在其后2011年的fg hemisphere associates llc诉刚果民主共和国及其他人案中，外交部驻特别行政区特派员公署在向发出的公函中指出，中国一贯的立场是一个国家在外国享有绝对豁免，全国常委会在对《特别行政区基本法》的立法解释中肯定了这一结论并重申了中国的绝对豁免论。〔4 〕如果中国接受了《tpp协定》第17.5条，是否以及在多大程度上意味着对国家财产绝对豁免论的放弃就会重新成为一个有争议的问题。豁免问题在刚果案中被全国常委会识别为外交问题，是需要慎重考虑的。

从企业角度来看，如果《tpp协定》缔约国遵循第17.5条不给予在其境内的中国国有企业以管辖豁免，首先受到影响的将是在这些国家投资的中国国有企业。进而，中国不给予在中国境内的外国国有企业以管辖豁免似乎是符合对等原则的，但这毕竟与中国的绝对豁免论这一外交事项有了交集和冲突。而且中国一旦加入《tpp协定》接受第17.5条义务，会使中国的海外国企在《tpp协定》缔约国诉讼中丧失管辖权抗辩的理由，而由于其表征了中国的豁免态度转变，影响还会波及非《tpp协定》缔约国的其他国家，对中国的海外国企造成可能且不可完全逆料的影响。因此，对这一条款的接受应建立在多部委会商协调和对海外国企利益及其背后的国家财产权益的充分考虑基础上。

（三）第17.6、17.7和17.大大降低了对国有企业反补贴的难度

第17.4条规定了国有企业应以商业考虑、非歧视地从事商业活动。第17.6条是非商业援助条款，要求任何缔约方或其国有企业不能向国有企业和指定垄断提供非商业援助从而对其他缔约国造成不利影响或国内产业损害，作为对第17.6的延伸规定，第17.7条规定了非商业援助可能产生的不利影响，包括进口、经营许可、价格抑制和削减等。第17.则规定了提供非商业性援助产生损害的认定方法和程序。虽然《tpp协定》第17章没有规定一缔约国因为另一缔约国对国有企业和指定垄断的非商业援助而导致该缔约国货物贸易、服务贸易受到不利影响，国内产业受到损害时可以采取的措施，但第17章是置身于《tpp协定》之中的，第17章是《tpp协定》对国有企业和指定垄断的特别规则，第17章没规定的则留待《tpp协定》其他章节作补充。因此在存在第17章所界定的不利影响和损害的情况下，缔约国可以采取反补贴、争端解决等一系列方法来维护权利，同时《tpp协定》第28章的缔约

国间争议解决机制和第9章的私人投资者和投资东道国间的争端解决机制是可以适用于一缔约国违反第17章义务所产生的争端的解决的，第17.6、17.7和17.并非无牙老虎。 根据第17.1条的界定，“非商业援助”的主体包括缔约国和其所有或控制的国有企业，形式则包括这两类主体提供的仅对国有企业提供的援助、主要由国有企业使用的援助、国有企业获得的数额巨大的援助、通过裁量权偏袒国有企业的援助。可见《tpp协定》所界定的“非商业援助”的范围宽泛，而且“通过裁量权偏袒”本身是一个难以准确界定因而容易被滥用的形式，由此很容易认定存在对国有企业的非商业援助。在和企业信息透明度不能完全达到《tpp协定》要求的中国，认定通过裁量权偏袒则更加容易。 （四）高标准的透明度条款 第17.10条规定了透明度要求，包括各方信息披露的内容和程序。需要注意的是，第17.10条的透明度要求标准很高，要求缔约国在其官方网站上列出所有的国有企业名单并进行年度更新，通报和公布指定的垄断、指定的条件和扩大；要求一缔约国经其他缔约国请求应向其他缔约国提供有关国有企业或垄断实体的详细信息，如及国有企业持有的股份比例、对持有的特殊股票或投票权说明、在国有企业任职的的职务、企业过去3年的年度收入及总资产、企业依法从中受益的例外或豁免、年度报表及第三方审计报告等信息；缔约国还应书面提供其实施或维持的提供非商业援助的及项目，且此类或项目信息应足够具体，能够使要求此类信息的缔约国理解相关或项目的运作，并能够评估其对贸易投资的影响或潜在影响。此外，附件17-b还专门规定了在《tpp协定》第28章的争端解决程序中缔约国获得国有企业和指定垄断信息的程序、时限、答复义务和不履行答复义务的不利推定，也允许仲裁庭向缔约国主动收集信息，这些规定都是对透明度义务的进一步强化。在国际条约中规定如此详细的披露要求实属罕见，而且这只针对国有企业和指定垄断。缔约国的公开以国有企业的信息提供为前提，在某种意义上是对国有企业和指定垄断的歧视和额外负担。一旦加入《tpp协定》，中国和中国企业是否有意愿和足够能力完成这样的披露义务，是值得考量的。

另一方面，第17.10条的透明度要求在实际适用中很可能延伸到国有企业准入阶段，缔约国将更便宜地获得另一缔约国国有企业和指定垄断的信息，以完成准入的安全审查。且一缔约国有权利要求作为投资的国有企业来源国的另一缔约国就其项目和如何影响投资作出解释，对解释的不足还可要求对方作进一步书面答复，这将大大增加中国国有企业和中国在国有企业海外投资中的信息披露义务，使得准入审查周期变长、过审难度加大，实质性增加国有企业海外投资成本和难度。特别是考虑到现阶段，中国国有企业往往不能获得行业一致的利润率，〔8 〕并且大规模享有融资优惠和国内垄断优势，就可能达不到竞争中立规则的标准，从而在准入审查中面临困难。尽管没有明确的规定，但从条款来分析，《tpp协定》允许甚至鼓励将国有企业条款使用到投资的审查阶段，由此可能造成准入阶段的投资壁垒。这种把要求仅与国有企业身份挂钩而与市场行为割裂的做法，大大增加了国有企业境外投资的成本与难度，实质上减损了国有企业在海外投资所能享有的待遇，是一种身份歧视。〔9 〕《tpp协定》第17章直接以企业身份和非商业援助的存在判定企业投资的动机和未来不利影响、国内产业损害的潜在风险，可以成为继“审查制度”之后，拒绝中国国有企业进入缔约国市场的另一有效工具。 三、缔约国的国有企业减让表之借鉴

鉴于《tpp协定》对缔约国在国有企业和指定垄断方面的高标准规则和中国国有企业尚处在综合改革过程中的现实情况，加入《tpp协定》短期内恐不是最佳选择。诚然，即便中国不加入《tpp协定》，《tpp协定》一旦生效也会对中国国有企业的贸易和投资环境产生重大影响，但毕竟约定才需要遵守，中国无需承担第17章关于确保国有企业商业考虑和非歧视，不提供非商业援助以对其他缔约国货物、服务造成不利影响和产业损害的义务，没有相

应的披露义务，也无需担心争端解决的强大压力，在层面是没有国际义务的。企业则可以在自主决策基础上开展国际贸易和投资，无需完全符合《tpp协定》所规定的商业考虑和非歧视，没有现实的国内法修改压力下的适应性转变，只需要应对贸易和投资对象所在国可能会采取的补贴救济或投资审查，而这只是或然性的，在国有企业的所有贸易和投资活动中占比还是相对较小的。而即便面临调查和审查，企业和中国也没有条约下的透明度义务，

有更大的谈判与回旋空间。对国家和企业而言，是为国有企业的综合改革赢得时间和空间。 但是，从长远来看，加入《tpp协定》有助于构建更开放、更公平的市场竞争环境，与我国目前实行的简政放权、建立自由贸易实验区、构建负面清单等法律制度的目标一致。〔10 〕而且《tpp协定》将可能引领未来标准，中国和国有企业还是需要调整以适应第19章的规则原则和规则。《tpp协定》在国有企业问题上标准较高，而《tpp协定》缔约国本身的经济发展水平和国有企业现状也参差不齐，于是出现了缔约国各自不同的协定变通做法，其中有些地方也可以供中国借鉴。由于《tpp协定》尚未正式生效，各国的具体履行行为尚不可考，我们只能从《tpp协定》第17章附件和各缔约国的国有企业减让表中尝试找出一些可资借鉴的做法。

（一）善用例外

《tpp协定》第17.2条和17.3条明确将承担公共服务职能、公共管理职能的企业，主权财富基金、养老基金及其拥有或控制的企业，采购等排除在第17章适用范围之外。而且，《tpp协定》第17.13条规定了一般例外。按照一般例外，第17.4条的非商业考虑和非歧视以及第17.6条的非商业援助的规则不适用于缔约国在出现国内或全球经济紧急情况时临时采取的应对措施或对国有企业采取的临时应对措施，不适用于行使职责的国有企业提供的支持进出口或支持私人境外投资的合乎条件的金融服务。

《tpp协定》第17章的法定排除和一般例外是所有缔约国都可以援引的，而除一般例外之外，《tpp协定》允许各缔约国开列国别例外清单，列出豁免于第17章义务的缔约国义务、相关国有企业、国有企业的活动以及相关措施。事实上，日本和新加坡之外的其他12个《tpp协定》缔约国都给出了国有企业减让表，美国与澳大利亚、新加坡、智利还分别就《tpp协定》与之前两国间的双边贸易协定的关系及《tpp协定》的履行作了换文。一旦中国启动《tpp协定》加入谈判，由于国有企业在《tpp协定》下是被特别对待的，在某种意义上是被歧视性对待的，而中国无论实体还是次实体所持股和控制的国有企业都有相当数目，且这些国有企业在国计民生领域一直并仍将发挥定海神针的作用，是需要一定的资源倾斜和保护的。虽然作为加入国，国别例外清单的谈判会十分艰苦，但鉴于《tpp协定》规则的极致性和中国国有企业在国际经济中的重要地位，谈判中还是需要着力确保例外清单的厚度和深度，即便需要通过其他的利益交换。 从国有企业减让表的范式来看，每一例外分成“有关义务”、“实体”、“不符活动的范围”和“措施”四大块。以加拿大国有企业减让表（1）为例，需要例外的“有关义务”是17.6条第1款b项和c项以及17.6条第2款b项和c项，也即或国有企业将不受制于前述条款所规定的或国有企业不得向国有企业提供非商业援助进而向其他缔约国提供服务或通过在其他缔约国的投资提供服务从而给其他缔约国的利益造成不利影响的规定；这项例外的豁免“实体”则是从事国际口岸管理的桥梁管理机关或具有类似职能和目标的任何新设、重组或继受企业，并列出当前的管理机关为联邦桥梁有限公司和温莎-底特律桥梁管理局。“不符活动的范围”，则包括加拿大及其国有企业可以向前述“实体”提供来自融资计划的拨款或援助以供其管理口岸，并可能涉及加拿大领土之外的服务提供或商业机构。“措施”指有约束力的规范，列举的是《国际桥梁和隧道法》和根据该法律制定的法规并包括未来修订。可见，通过前述减让表中列明的国别例外，加拿大有效地将其国有的国际口岸桥梁管理国有企业排除在第17.6条义务之外，也即加拿大和国有企业可以向在“实体”部分列明的从事国际

口岸管理的桥梁管理机关或具有类似职能和目标的任何新设、重组或继受企业通过融资计划的拨款或援助的方式提供非商业援助，即便在非商业援助下这些受助国企的服务提供以及通过在其他缔约国的投资所提供的服务对其他缔约国造成了不利影响。中国在《tpp协定》谈判中，如果确定在未来将会继续对特定行业、特定产品或服务、特定国有企业提供非商业援助，就应该通过减让表例外的方式写明，并列明现有的法律依据。该例外应立足现在、指向未来，也涵盖未来类似职能的企业和新制定或修订的相关法律措施。

（二）可将例外的产业、企业和不符活动范围对应有关义务写入国有企业减让表 从已经给出国有企业减让表的十国来看，国有企业减让表的覆盖内容和方式还是多元的。涉及的条款主要包括第17.4条和第17.6条。“有关义务”则包括两大方面：一是缔约国豁免确保某些国有企业只依商业原则行事，也即写入例外的国有企业可以有非商业考虑乃至区别对待不同交易对象。二是缔约国豁免义务从而可以对某些国有企业提供非商业援助，即便受助国有企业会对其他缔约国利益造成不利影响。所涉的“实体”、“不符活动的范围”和“措施”完全根据各缔约国的现实需要。例如加拿大的国有企业减让表，除了前面提到的桥梁管理服务机关，还包括加拿大抵押与住房公司、加拿大住房信托公司以及履行类似职责、实现此类目标的新设企业、重组企业或受让企业豁免于一般商业规则，加拿大广播公司、加拿大影视公司和与文化产业有关的任何新设企业、重组企业或继受企业豁免于一般商业规则和非商业援助；从事货物、服务进出口的商业公司或具有相似职能目标的新设企业、重组企业或继受企业豁免于一般商业规则和非商业援助，加拿大乳制品委员会或具有相似职能目标的新设企业、重组企业或继受企业豁免于非商业援助。可见，即便如加拿大，其豁免的国有企业所处行业也是比较广泛的，涉及口岸桥梁管理、文化产业、住房抵押信托、乳品等，允许列举的具体企业及其未来调整变化后的企业在商业活动中纳入非商业考虑或接受非商业援助，或两者兼而有之。新加坡则在附件17-e中明确，新加坡主权财富基金不受制于非歧视待遇和商业决策规则等。中国也可以根据需要提出自己的豁免实体和这些豁免实体对应的主要商业活动，这是每一缔约国的应有权利。即便是美国，也在国有企业减让表中列出了美国联邦国民抵押贷款协会、联邦住房贷款抵押公司、国民抵押贷款协会及履行类似职能、实现类似目标的新设、重组或受让公司，联邦融资银行或具备相似功能和宗旨的新建、重组或继受

企业，国家基础设置银行或具备相似功能和宗旨的新建、重组或继受企业等豁免实体。 （三）确有必要时将特定商业活动所涉及的所有国有企业和指定垄断写入减让表

观察缔约国的国有企业减让表，另一种情形是将涉及某一类活动的所有国有企业和指定垄断都作为例外，而这样做的则既有发达国家，也有发展中国家。

新西兰在国有企业减让表中将提供新西兰和其他《tpp协定》缔约国间通讯的基础设施的建设、运营、维护和维修服务的全部现存和未来国有企业、提供新西兰和世界各国间航空运输服务和航海运输服务的全部现存和未来国有企业豁免于第17.6条义务，和国有企业都可以向这些企业提供非商业援助。

越南的国有企业减让表多达14项，将重组融资、公共物品提供、向中小企业购买商品和服务的所有国有企业和指定垄断完全豁免于第17.4条或第17.6条义务或两者兼而有之，再加上减让表中对电力、煤炭、国家投资、广泛的金融机构、机场和航空、船舶、咖啡、印刷出版大众传播等传媒行业的行业企业列举，也难怪媒体戏称越南在国有企业和制定垄断的管理上几乎不承担义务。

当然，将特定商业活动所涉所有国有企业和指定垄断写入减让表都伴有条件。例如，新西兰虽然将提供新西兰和世界各国间航空运输服务和航海运输服务的全部现存和未来国有企业豁免于第17.6条义务，允许和国有企业对该行业的所有国有企业提供非商业援助，但必须是以维护日常运营为目的，并且不会导致受助实体在服务市场份额的明显增加或服务价格的明显下滑、显著的价格抑制降低或销量降低。

中国作为发展中国家，在加入《tpp协定》谈判中也可以适度写入全行业或从事特定商业活动的全部国有企业例外，使该类国有企业批量获得第17.4条和第17.6条豁免，同时附加一定的条件。

（四）纳入对特定地区和人群的商业活动的例外

纵观《tpp协定》缔约国的既有国有企业减让表，可以发现其中也有针对特定地区、特定人群商业活动的例外。例如，越南在减让表中就将所有国有企业和指定垄断为促进和推动偏远地区、边境地区、沿海地区、社会经济极度困难地区或生活水平极度低下或就业严重不足地区经济发展而购买货物的商业活动豁免于第17.4条的商业考虑，并允许和国有企业对从事前述货物购买的所有国有企业和指定垄断提供补偿，不受制于第17.6条的非商业援助。又如，加拿大在减让表中豁免了所有现有和未来国有企业在购买原住民和组织的货物和服务上的第17.4条义务，允许给予更优惠的待遇。

中国是一个地区发展不均衡的多民族国家，在加入《tpp协定》的减让表中纳入对落后地区、少数民族原住民商业活动的例外，在一定意义上是有必要的，而且基于发展权和文化保护的角度，这样的例外往往容易被接受。