２００９．１（ ） 浅谈如何构建雏国外姿并购安茔审查制度 黄玲 摘要外资并购境内企业的案例逐年增加，尤其是对一些关键行业、龙头企业的并购引起了社会的广泛关注。其中，外资 并购是否会影响我国的成为关注的焦点之一。有关国家机关也已经在积极谋求建立外资并购审查机制，本文主要 就如何构建我国的外资并购安全审查机制做了一些初步的探讨。 关键词外资并购安全审查制度构建 中图分类号：Ｄ９２２．２９ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．０５９２（２００９）０１．１３３．０６ 一、的概念及其立论基础 略敏感部门的、技术安全、产业安全等各个方面。 （一）的概念 （二）外资并购安全审查的理论基础 构建我国外资并购安全审查制度，首先要界定的概念。 的概念是从国家主权的概念中引申出来的。主权，是 所谓，是指主权国家自主地生存和发展利益的总和，指 指国家自主地处理其一切内外事务的最高权力，具体表现为对 国家、主权和领土完整以及人民生命、财产不被外来势力威胁和 内最高权和对外权两个方面。０主权包括政治主权、经济主权等 侵犯：国家政治制度不被：经济发展、民族和睦、社会安定不受威 方面，一个国家维护其就是行使其国家主权的体现。因此， 胁；国家秘密不被窃取：国家工作人员不被策反；国家机关不被渗透 国家主权理论是外资并购安全审查的理论基础。 等。工作涉及面较广。有广义和狭义之分 广义 从对内的层面来说，国家享有对内最高权，因此对任何涉及其国 上的维护的工作包括国防、外交、隐蔽战线斗争、公共安全 内政治、经济等事项的行为都有权进行审查，对于外资并购境内企业 以及思想、文化、经济、科技等和利益有关的诸多方面。狭 也不例外：从对外的层面来说，国家享有对外权，为了防止一切 义上的工作是指机关在隐蔽战线上维护 可能危害国家主权从而影响国家，甚至使国家沦为他国附庸的 和利益所开展的一系列工作。０ 行为的出现，国家有必要也有权力对外资并购境内企业进行安全审 从上述定义中可以看出，在广义的概念中，政治安全、 查，以维护国家的和主权。 国防安全、经济安全、文化安全等应该是处于平等地位的各具内涵的 因此，国家主权原则是外资并购安全审查的立论基础，也是其最 不同概念，它们都是这个大概念的有机组成部分，是相互联 高的法律依据，是外资并购安全审查合法性的最终来源。 系、不可分割的。在外资并购安全审查中，应该既包括对经济安全的 二、构建外资并购安全审查制度的原因探析和立法现状 审查，也包括对政治安全、国防安全、文化安全等的审查。因此，那些 近年来，随着全球产业结构的转移，发生在我国境内的外资并购 认为外资并购安全审查仅审查是否影响经济安全的观点是有失偏颇 份额日益扩大。能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服 的。但是，不可否认的是，外资并购安全审查主要是对是否影响经济 务业成为外资并购的重要领域。一些公司对中国一些重点企业 安全的审查。 实施并购，激起了业界关于外资并购是否会危及的争论。０ 对于政治安全、国防安全、文化安全的概念基本上不存在什么争 其中，凯雷（Ｃａｒｌｙｌｅ Ｇｒｏｕｐ）并购徐工～案就引发了国家经济安全的大 论。所谓政治安全，主要是指一个国家的主权、领土完整，国家 讨论。０ 的基本政治制度不被，国家机关不被渗透等；所谓国防安全，是 外资并购境内企业会对我国产生何种影响，是否会危及到我国 指国家不受外来侵略并且拥有自主发展自己的国防事业的权利等； 的，会在何种程度上危及我国的，这些问题都关系 所谓文化安全，是指一个国家的固有和独特文化不受外来文化的侵 到要不要构建我国的外资并购安全审查制度。 袭，国家拥彳丁发展自己文化的权利和自由等。而对于经济安全的概 从客观上和整体上来看，外资并购我国境内企业是利弊并存的。 念，却见仁见智，许多学者都提出了不同的看法。０综合大多数观点， 首先，外资并购境内企业对我国的改革和发展有着积极的推动 我们认为，经济安全的概念可以界定为：第一，国家的经济运行有着 作用，主要体现在以下几个方面：第一，通过外资并购境内企业，我国 和健全的基础，不受各种因素的干扰、威胁和侵略；从整体上来 积极参与全球经济一体化的进程，在平等、开放的国际大环境下和其 说，一个国家的经济安全体现为经济的竞争力，而经济的竞争力又主 他国家进行交流、合作，从而使我国活跃于国际舞台，丰富了我国的 要体现为企业的竞争力。０因此，一个国家的经济是否具备一定的竞 国际形象，提升了我国的国际地位；第二，通过外资并购引进外资，能 争力，能否在全球经济一体化的大环境中和外部经济形成有效竞争 够为我国的经济发展注入新的活力。在引进外国资本的同时，也可 和良性互动，是衡量一个国家的经济是否安全的重要标志：第三，从 以引进外国的先进技术和管理理念，进而可以发挥整体协同效应，扩 具体的层面来说，一个国家的经济安全既包括宏观经济运行的安全， 大企业的规模和市场份额，增强其国际竞争力；第三，通过外资并购 又包括微观市场交易的安全：０第四，从构成上来说，经济安全包括战 国内企业还可以加速我国国有企业改革的进程。另外，外资并购境 作者简介：黄玲，华东大学经济法学院法学专业本科生，研究方向：经济法。 １３３ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ２００９．１（王：） 内企业也可以在一定程度上增加国内的就业岗位，促进经济发展和 社会稳定。由此可见，外资并购境内企业的积极作用是客观存在的， 这也是当今大部分国家都认可外资并购境内企业并通过法律形式加 以明确的重要原因。 ｛ｌ｝ｌｊ占缸会 移的，当事人应就此向商务部进行中报。当事人未予中ｌ搬，但其并购 行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同 相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有 效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。” ２００７年８月３０日通过并于２００８年８月１日开始施行的《反垄 断法》第３ｌ条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营 者集中，涉及的，除按照本法进行经营者集中审查以外，还 然而，外资并购境内企业足一把双刃剑，它在给我们带来利益的 同时，也不可避免地存在着一些弊端。第一，如果允许外资并购国家 的战略敏感行业，如军工行业等，无疑会危及到国家的政治安全和国 防安全；第二，外资并购境内企业对国家的经济安全也产生了威胁。 一方面，国家通过外资并购引进了对方的先进技术，另一方面，也使 国家对这些技术产生了严重的依赖心理，国家蘑大核心技术受到跨 国公司的挤压，关键技术源头和创新能力丧失：公司垄断多个产 业，市场经济被抓曲。 这无疑将会削弱国家的宏观能力，扰乱 正常的经济秩序。另外，在外资并购境内企业中出现了并购关键行 业、龙头企业、行业标杆和知名品牌等“斩首行动”的新趋势，这将导 致产业创新发展能力的丧失，严重弱化围家产业的竞争力，使国家产 业在国际分工巾陷入不利地位。 发展研究中心的报告也指 出：当前外资趋于强势而内资趋于弱势的局面正在形成，对中国经济 安全是极大的威胁。第三，经济安全乘Ｉ政治安全、国防安全是相互联 系、相互影响的，经济安全受到威胁必然会使国家的政治安全、国防 安全也受到一定的威胁。 正足因为外资并购境内企业对一国的存在着如此显而 易见的威胁和诸多隐患，构建外资并购安全审查制度是完全必要的， 也足至关重要的。事实上，无论足发达囤家还是发展中国家都构建 了或正在积极构建这一制度，如美国、加拿大、日本等国已经形成了 相对完整的外资并购安全审查机制，俄罗斯、印度、巴西等发展中国 家也正在积极构建这一机制 对于我国来说，构建外资并购安全审查制度已经亟不可待。首 先，从我国的国内情况来看，改革开放以来，尤其是加入ＷＴＯ以来， 我国参与经济全球化进程的广度和深度都在不断拓展，其中就包含 大量的外资并购形式，这对我国的许多方面都产生了重大影响，当然 也包括对的影响。这一问题已经引发了多层次、大范围的 论争，因此，亟需构建一个完整的机制米调整这方面的问题；其次，从 其他国家的实践和我国部分企业“走出去”受挫的现实来看，构建外 资并购安全审查机制已是大部分国家的通行做法和世界潮流，我国 也要顺应这一潮流 虽然我国目前还没有一部完拯的外商投资审金法，还没有形成 完整的外资并购安全审查制度，但相关规定已经散见于各项法律法 规和文件之中。如于２００２年发布了《指导外商投资方向规 定》，将外商投资项目分为鼓励、允许、和禁止等四类，以指导我 国引进外资的实践。 ２００６年８月，我国商务部、国资委、税务总局、工商行政管理总 局、、外汇管理局六部委联合发布了《关于外国投资者并购境 内企业的规定》，这部部门规章被视为调整外资并购问题的最为具体 的规定。该规定第ｌ２条明确规定：“外国投资者并购境内企业并取 得实际控制杈，涉及重点行业、存在影响或者可能影响国家经济安全 因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转 １３４ 应当按照国家有关规定进行审查。”《反垄断法》是我国的基 本法律之一，是目前对外资并购安全审查作出规定的位阶最高的法 律形式。 另外，需要指出的足，外资并购安全审查和反垄断审查是两个不 同的概念，不能混淆。安全审查主要关注的是外资并购对 的影响，而反垄断审查侧重的是外资并购是否具有或可能具有排除、 竞争的效果。 三、外资并购安全审查的具度构建 （一）发达国家模式——以美国为例 美国对外资并购其境内企业基本上采取比较开放的，注重 利益平衡。事实上，美国是从外资并购中受益最多的国家之一，也是 关于外资并购的法律制度和体系最为完善的国家之一，基本上形成 了以《埃克森——弗罗里奥条款￣（Ｅｘｏｎ．Ｆｌｏｒｉｏ Ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ）为代表的一 整套审查制度。 但是，９・ｌｌ事件以后，美国对外资并购的安全审查尺度趋于严 格，主要表现在对“（Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｓｅｃｕｒｉｔｙ）”的认定有扩大化的 趋势，一些国防行业以外的行业，如港口、电讯等基础设施领域以及 石油产品也成了外资并购的敏感行业。 这一点从一些著名的案例 中也得到了体现，如和记黄埔公司收购美围环球电讯公司受阻案、 中海油并购尤尼科公司受挫案、迪拜世界港口公司并购美因６个主 要港口遭反对案、华为公司收购美国３Ｃｏｍ公司被主张严厉审查案 等等。２００８年４月２８目，美国财政部在《联邦纪事》（Ｆｅｄｅｒａｌ Ｒｅｇ． ｉｓｔｅｒ）上公布了“关于外国在美并购有关规定（草案）”（Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ Ｐｅｒ． ｔａｉｎｉｎｇ ｔｏ Ｍｅｒｇｅｒｓ，Ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎｓ ａｎｄ Ｔａｋｅｏｖｅｒｓ ｂｙ Ｆｏｒｅｉｇｎ Ｐｅｒｓｏｎｓ）， 并公开征求公众意见，其中对于外资并购美国境内企业规定了更高 的门槛 ０ 美国对外国投资监管一览表。 审查内容 审查机构 通知形式 审查时间 司法救济 投资委员会 自愿申报 ３Ｏ天审查、４５ 无 天调查、ｌ５天 总统决定 美国总审计署：分析报告ＧＡ０，ＮＳＩＡｏ一９６—６ ｌ Ｆｏｒｅｉｇｎ Ｉｎｖｅｓｔ— ｍｅｎｔ． １．审查机构 美国的外资并购安全审查职能主要由成立于１９７５年的外国投 资委员会（Ｔｈｅ Ｃｏｍｍｉｔｔｅｅ ｏｎ Ｆｏｒｅｉｇｎ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ ｉｎ ｔｈｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ， 简称ＣＦＩＵＳ）履行，其最初的主要职能是评估和监督外国投资对美国 的影响，但它对外资并购并没有否决权，主要使用的是劝阻机制 经 过不断的发展和扩充，外围投资委员会形成了一个由财政（Ｓｅｃ． ｒｅｔａｒｙ ｏｆｔｈｅ Ｔｒｅａｓｕｒｙ）、国务卿（Ｓｅｃｒｅｔａｒｙ ｏｆＳｔａｔｅ）、国防（Ｓｅｃｒｅ— Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛Ｉ｝Ｉ占缸金 ２００９．１（丘） 该向国会递交报告，说明原因。 ５．救济措施 ｔａｒｙ ｏｆ ｔｈｅ ＤｏＤ）、商务（Ｓｅｃｒｅｔａｒｙ ｏｆ ｔｈｅ Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｏｆ Ｃｏｍ． ｍｅ￣ｅ）、司法（Ｓｅｃｒｅｔａｒｙ ｏｆ ｔｈｅ ＤＯＪ）、美国贸易代表（ｕｓ Ｔｒａｄｅ Ｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅ，简称ＵＳＴＲ）、经济顾问委员会（Ｃｏｕｎｃｉｌ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ａｄｖｉｓｏｒｓ，简称ＣＥＡ）、管理和预算办公室（ＯｆｉｃｅｏｆＭａｎａｇｅｍｅｎｔ ｆａｎｄ 美国的外资并购安全审查制度并没有规定相应的救济措施，当 并购交易方对不批准并购的决定不服时，也只能选择接受这一成果， Ｂｕｄｇｅｔ，简称ＯＭＢ）、国家科技办公室（Ｏｆｉｃｅ ｏｆ ｆＳｃｉｅｎｔｉｆｉｃ ａｎｄ 从而放弃交易。从中也可以看出美国对外资并购安全审查比较严厉 Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｉｃａｌ Ｐｏｌｉｃｙ）、总统事务助理（Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｓｅｃｕｒｉｔｙ Ａｄ． ｖｉｓｏｒ）、总统经济助理（Ａｓｓｉｓｔａｎｔ ｔｏ ｔｈｅ Ｐｒｅｓｉｄｅｎｔ ｆｏｒ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ 的一面。 （二）发展中国家模式——以印度为例 Ｐｏｌｉｃｙ）和国土安全部（ＤｅｐａｒｔｍｅｎｔｏｆＨｏｍｅｌａｎｄ Ｓｅｃｕｒｉｙ，简称ＤＨＳ） ｔ印度位于南亚次，是我国的近邻，近年来国内发展迅速，也 等ｌ２个部门构成的跨部门机构，委员会由财政担任，秘书 处设在财政部国际投资局。此外，该委员会还会咨询其他机构 的意见，如能源署（Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｏｆ Ｅｎｅｒｇｙ，简称ＤＯＥ）、情报局 （Ｃｅｎｔｒａｌ Ｉｎｔｅｌｌｉｇｅｎｃｅ Ａｇｅｎｃｙ，简称ＣＩＡ）等。但是，在美国财政部最 近公布的“关于外国在美并购有关规定（草案）”（Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ Ｐｅｒｔａｉｎｉｎｇ ｔｏ Ｍｅｒｇｅｒｓ，Ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎｓ ａｎｄ Ｔａｋｅｏｖｅｒｓ ｂｙ Ｆｏｒｅｉｇｎ Ｐｅｒｓｏｎｓ）中，对外 国投资委员会的成员组成的规定有所改变 。 ２．审查对象 外国投资委员会审查的对象主要是外资对美国境内企业的并购。 所谓外资，主要是指外国投资者。对外圉投资者的确定，主要采取注 册登记地说，如美国第二次《冲突法重述》规定，商业法人的有效成 立，必须符合其成立所在州法律文件规定的条件，而不管其活动地或 董事、经理及股东住所地的法律作何规定。０所谓并购，主要包括资 产并购和股权并购这两种形式。所谓资产并购，是指并购目标企业 的资产：所谓股权并购，是指购买目标企业的股份或认购目标企业的 增资 ３．审查标准 美国外资并购安全审查的标准主要是并购交易是否对 产生了影响或造成了威胁。但是，《埃克森一弗罗里奥条款》对何谓 “”并没有给出明确的定义，这就导致了其在实际操作中的 灵活性极大，以便于应付错综复杂的并购交易，也给其以危害国家安 全的名义阻止外资并购其境内企业留足了空间，因此这一点也饱受 诟病。 美国法律和禁止外资进入的部门 禁止外资进入的部门 外资进入的部门 沿海和国内航运、原子能、水电等 通讯、在联邦土地上从事矿业（外国投资仪限 于少数股权参与）等 ４．审查程序 第一，交易双方本着自愿的原则，以书面形式向委员会提出 中报。如粜委员会成员认为一项外资并购可能对产生不利 影响，也可以Ｉ甸委员会提出机构通报，委员会接到通报后应 及时通知交易方。 第二，委员会的相关成员机构对申报或通报的外资并购交易进 行初审，期限为３Ｏ天。 第三，经初审后如认为有必要对此项交易进行调查，则应报告总 统，并正式通知交易方进入调查阶段，调查的期限为４５天。调查完 成后，应向总统提交调查报告，提出合理建议，供总统参考。 第四，总统在充分考虑各种因素后作出决定。如果作出反对并 购的决定，应在调查结束后ｌ５天内宣布。无论作出何种决定，都应 因此和中国、巴西、俄罗斯并称为“金砖四国”。 印度一直以来采取积极引进外资的来发展国内经济，但印 度也一直强股权应掌握在印度企业手里，因此印度对外资并购 基本上采取宽严相济的态度，这和巴西的过度开放以及俄罗斯的趋 紧形成了鲜明的对比。 印度对外商直接投资和外资并购并不做明显的区分，涉及外资并 购安全审查的事项一般由竞争委员会（Ｃｏｍｐｅｔａ￣ｎ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ）和外 国投资促进署（ＤｅｐａｒｔｍｅｎｔｏｆＩｎｄｕｓｔｒｉａｌＰｏｌｉｃｙａｎｄＰｒｏｍｏｔｉｏｎ）来负责。。 印度对外资准入的行业也作出了相关规定，除了外资进入 矿产、能源、国防和军工产业外，还十分重视高技术产业的安全，对于 外资进入国内软件行业也有所。 印度和禁止外资进入的部门。 禁入行业 限入行业 原子能产业等 国防设备，保险业、精炼业、航空业、电信业、矿产业等 总体来说，印度虽然尚未构建起相对完善的外资并购安全审查 机制，但是它在导向、法律规制等方面对我国来说都具有一定的 借鉴意义。 （三）我国外资并购安全审查制度的构建 １．导向 我国是一个发展中的社会主义国家，十一届三中全会以来，我国 ～直坚持改革开放的基本国策，至今已历经三十年。在这三十年中， 我国的面貌发生了巨大的变化，经济、政治、社会、文化等各个方面都 取得了长足的进步。引进外资是我国改革开放的一个重要方 面，而引进外资通常有包括外商直接投资和外资并购境内企业两个 方面。应该说，我国对外资一直采取比较宽松的，如在土地使用 权、税收等方面都给予了很多优惠措施。这一方面是因为在当时的 时代背景下，我国亟需引进外国的资本、先进技术、管理经验来改变 中国的落后面貌，另一方面也是为了适应新形势下经济全球化的需 要。 对于外商直接投资，我国已经形成了相对完善的法律体系，先后 制定并实施了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经 营企业法》等相关法律法规，对外商投资的条件、程序、企业形式等都 作了明确规定，使“三资企业（ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ ｉｎ ｔｈｅ ｔｈｒｅｅ ｆｏｒｍｓ ｏｆｖｅｎｔｕ・ ｒｅｓ）”有了比较健全的法律基础。但是，对于外资并购境内企业，我国 至今为止没有形成一部完整的法律，主要散见于各项规定之中。这 是与目前外资并购国内企业的发展现状是不相适应的，我国应加快 这方面的统一立法进程。 因此，从导向上来看，对于外资并购境内企业，我国应该在 １３５ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ２００９．１（王：） 坚持开放的基础上，在法律上规定相应的配套措施，宽严并济，既要 ｛ｌ｝Ｉｊ占缸会 占据整个行业的份额是多少，等等。结合这两个方面来看，在我国的 鼓励和促进外资并购有关领域内的境内企业，又要构建我国的外资 并购安全审查机制，防止威胁我国的并购交易的发生。 ２．审查主体 法律中，既要规定的概念，也要规定界定围家安全的具体标 准，以便于实际操作。应付各种复杂的并购案例。 （１）定性——或禁止外资并购境内企业的产业类别 当今世界，无论是发达国家还足发展中国家，一般都规定了禁止 和外资进入的产业部门，我国现行的《外商投资产业指导目录》 也作了相应的规定，将外商投资分为鼓励、允许、、禁止四类。通 常认为，《外商投资产业指导目录》指引的主要是外商直接投资，而并 虽然根据２００６年８月商务部等六部委联合发布的《关于外国投 资者并购境内企业的规定》第１２条的规定，并购事项可能涉及到我 围的的，应向商务部进行汇报，但这并不代表商务部就是我 国外资并购安全审查的唯一主体。从发布这项规定的主体本身来 看，就包括六部委，涉及到国有资产的，需要国资委的介入：涉 及到注册登记事项的，需要工商行政管理总局的介入：涉及到上市公 司的，需要的介入等等。 另外，根据我国《反垄断法》第３ｌ条的规定，对外资并购境内企 业涉及的，应进行审查，这足否意昧着审 查机构和反垄断审查机构是合二为…的，或者像构建一个单独的反 垄断审查机构一样构建一个的安全审查机构？我们认为，国家 安全审查机构和反垄断审查机构应该是相互分立的，而不是合二为 一的，因为两者设立的宗旨、职能等并不相同。反垄断审查主要是按 照国家的竞争法律规定，审查外资并购境内企业是否会造成、排 除竞争的效果，而审查则着重于并购对的影响，包 括对政治安全、经济安全、文化安全等方面的影响。 那么，我国的安全审查机构是应该借鉴美国模式，建立一个由各 个相关部门加入的跨部门合作机制，还是建立一个专门的安全审查机 构呢？对于这个问题，大家各抒己见，存在着不同的观点。我们认为， 从我困日前的国情和其他国家的立法经验来看，应建立一个跨部门的 安全审查合作机制，其成员主要应包括商务部、财政部、、国资 委、工业和信息化部、、司法部、工商行政管理总局、国防部、文 化部、环境保护部等，并由商务部主导。这主要是基于以下理由：首先， 这种跨部门合作机制是适应安全审查所涉及到的多方面的现实需要的， 因此它不同于反垄断审查机构；其次，从运行成本上来说，跨部门合作 机制的运行成本也要远远低于一个专门的审查机构的运行成本。因 此，建立一个跨部门的外资并购安全审查机制是比较合适和可行的。 ３．审查对象 界定外资并购安全审查的埘象，主要在于界定“外资”和“并购”。 根据我国现行的相关规定，我国主要以注册登记地确定外国投资者 的困籍。如最高人民《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通 则＞若干『ｕＪ题的意见（试行）》第１８４条第ｌ款规定：“外国法人以其注 册登记地国家的法律为其本闲法，法人的民事行为能力依其本国法 确定。”对于“并购”，我国对资产并购和股权并购这两种通行的方式 都予以认可。如《关于外国投资者并购境内企业的规定》对这两种并 购方式都作了相应的规定。。 ４．审查标准 审查标准主要是指对“”的界定问题。对于， 我们可以作定性和定量两方面的分析。所谓定性分析，主要是指国 家安全的概念和内涵，这在本文的开头部分已有论述，在此不再赘 述：所谓定量分析，主要是从产业的角度来进行的，如外资在我国的 那些行业实施了并购，那些行业是关键行业和重点行业，并购后外资 １３６ 非外资并购境内企业，因为两者的作用和运行机制是不同的。但是， 我们可以参照其中的相关规定，列举出或禁止外资并购的行业 或企业。 一般认为，一国的军工行业、核工业、能源业、交通业、航运业、文 化业等行业是禁止外资并购的，而重大装备制造业、汽车业、电子信息 业、建筑业、金融业、通讯业等是外资进行并购的。对于一些龙头 企业的并购，也存在一定的，如控股权必须掌握在自己手里等等。 （２）定量——外资并购的程度、规模控制 反垄断法对于经营者集中而导致的市场集叶ｌ度有一个著名的测 定指数，即赫尔芬达指数（ＨｅｒｆｉｎｄａｈＩ－Ｈｉｒｓｈｍａｎ－－Ｉｎｄｃｘ，简称ＨＨＩ）。 这种方法是美国ｌ９８２年的合并指南中首先规定的，即在一个经过界 定的市场上，将市场的所有企业的市场份额进行平方后再相加，如果 达到一定的数量，当局就会采取一定的措施。ＨＨＩ愈高，代表市场集 Ｌｆ】度愈高，可能产生的风险就愈大。美国的做法是，当ＨＨＩ低于１０００ 时，基本不管；当ＨＨＩ介于１０００和ｌ８００之间时，当局就会进行适当 干预：当ＨＨＩ大于１８００时，代表市场集中度已经达到了很高的水平， 当局会采取严厉的监管措施。 在外资并购安全审查领域，也可以借鉴上述做法，设置一个具体 的衡量指数，规定不同等级的标准，对应不同的措施。如对某个行业 内的公司的数量、总资产、总产值、主要业务收入、出口额、就业 人数等指标综合考虑并进行量化，通过设置一定的运算公式进行运 算，得出的结果就是衡量公司影响力的指标。通过对影响力的 分类，可以将其划分为基本不具影响力、具备一定的影响 、具舔重 要的影响力、控制、高度控制等类别，选择其中的某个指数作为参照 点，对高于这个参照点所代表的影响力的外资并购进行安全审查。０ 另外，对于外资并购境内企业的规模，也可以规定一定的数量标 准，比如说拟并购的企业数量、并购所涉及的行业数量、并购达到的 资金规模等等。 通过对各种标准进行具体的量化，可以有效地进行外资并购安 全审查，而不会只是浮于形式和流于表面。 ５．审查程序 根据我国现行的有关规定，可以看出我国基本上采取的是申报 ——审批模式，但是在当事人未申报的情况下，有关部门也可以采取 相关措施阻止威胁我国的并购交易的发生。目前，我圉已 经在产业安全方面构矬预警机制，并规定了具体的制度措施，如报表 制度等，使有关部门的制止行为有了比较明确的参照标准。 因为外资并购境内企业存在着资产并购和股权并购两种形式， 所以应该规定不同的审查程序。 Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛Ｉ｝Ｉ ６缸金 （１）申报主体 ２００９．１（丘） 依照前款的规定购买并运营境内企业的资产，涉及其他相关政 府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。 《关于外国投资者并购境内企业的规定》对外资并购的申报材料 作了比较详细的规定，但是从整体上来看，这只是对所有外资并购的 一由于在并购交易中会存在投资者和目标企业两方主体，还有可 能产生并购后的第三方主体，因此，由那一方主体进行申报，法律应 该作出明确的规定。我国现行的有关规定一般要求投资者进行申 报，我们认为，这样的规定是由道理的，因为投资者对于自身和目标 企业的情况通常都有一个比较全面的掌握，具备申报所需要的各种 材料，进行中报时会比较顺利和便捷 但是，也需要作一定的区分， 般规定，并末对涉及的外资并购作出特殊规定。虽然判 断外资并购是否影响要在审查之后才能得出结论，而申报 材料只是审查的前提之一，但是根据我们确定的审查标准要求当事 人提供相应的材料仍然是可行的，如所涉及行业的性质、外资在该行 例如在股权并购中，投资者一般是通过购买境内公司的股东股权或 认购境内公司增资的方式进行的，此时，目标企业的存在状态并无多 大改变，由其进行中报可能会更加合适，不妨允许，因此法律对此应 该设置相对灵活的规定。 （２）中报材料 申报材料是审批机构进行审查的重要依托，因此相关主体在进 行中报的时候，必须向审批机构提供相应的材料。对于资产并购和 股权并购，提交的材料应当有所不同。 根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第２１条的规定，外 国投资者股权并购的，应该向审批机构报送下列文件： ①被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购 的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股 东大会决议： ②被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申清书： ③并购后所设外商投资企业的合同、章程： ④外国投资者购买境内公司股东股权或认购公司增资的协议； ⑤被并购境内公司上一财务年度的财务审汁报告； ⑥经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明 及资信证明文件： ⑦被并购境内公司所投资企业的情况说明； ⑧被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）； ⑨被并购境内公司职工安置计划： ⑩本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件；。 并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得 等，涉及其他市ｕ关部门许可的，有关的许可文件应一并报送。 第２３条规定，外国投资者资产并购的，应向审批机构报送下列 材料： ①境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议： ②外商投资企业设立中请书； ⑧拟设立的外商投资企业的合同、章程； ④拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或 外国投资者与境内企业签署的资产购买协议； ⑤被并购境内企业的章程、营业执照（副本）； ⑥被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提 出异议的说明； ⑦经公证或依法认证的投资额的身份证明文件或开业证明、有 关资信证明文件； ⑧被并购境内企业职工安置计划； ⑨本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件； 业中所占份额等等。 （３）机构审批 有权机构应按照法定的程序进行审查，进而作出是否批准外资 并购境内企业的决定。审查，通常有两种方式：～为形式审查，一为 实质审查。所谓形式审查，主要是对审查对象的合法性进行审查；所 谓实质审查，主要是就其真实性进行审查。外资并购安全审查采取 何种方式应该在法律上加以明确规定。我们认为，因为安全审查涉 及到，关系重大，应该采取审慎严格的方式，既要进行合法 性审查，也要进行真实性审查。只有综合两方面的结论，才能得出最 终的审查结果。 审批机构应在一定的期限内进行审查并作出是否批准的决定。 对此，我国可以参照美国模式，规定适当的审查、调查和决定期限。 对于期限的规定，既不能太长，也不能太短。如果太长，将影响经济 活动的效率：如果太短，将不利于审查活动的进行。因此，美国规定 的９０天的期限是比较适合的，根据我国的实际情况，也可以适当延 长，但是最长不能超过６个月 经过审查以后，如果认为此项并购交易不会影响我国的国家安 全，就应该作出同意并购的决定，并发放批准证书。交易的当事人可 以根据批准证书到工商行政管理部门申请变更登记，领取营业执照。 如果认为并购交易将影响我国的，就应否决此项交易， 作出不予批准的决定，并书面说明理由。 需要指出的是，根据我国目前的相关规定，是否同意并购的决定 应由审批机构作出，但美国却规定由总统作出，体现了其对于外资并 购的审慎态度。我国是否也应借鉴该做法，规定由首脑（ 总理）作出最后决定昵？根据我国目前的实际情况，我们认为，仍应 由审批机构作出决定，但不妨可以规定相应的备案制度。 （４）救济措施 外资并购交易的当事人如果对不予批准的决定有异议，应该向 其提供一定的救济途径，如申请行政复议、进行行政诉讼等 当事人可以在决定作出后的一定期限内，向原审批机关申请行 政复议，原审批机关也应该在一定的期限内进行复议。经过复议，如 果改变原来的决定，同意此项并购交易，应向当事人发放相关的批准 文件；如果仍然否决此项交易，则应向当事人书面说明，并告知其可 以在规定的期限内提起行政诉讼。 当事人如果对复议决定仍然存在异议，可以按照相关规定提起 行政诉讼，裁决的结果应当是最终结果。 从Ｅｌ前各个国家的实践来看，虽然美国并没有规定救济措施，但 有些发达国家，如法国、日本等在这方面都作了相应的规定。我国也 １３７ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ２００９．１（ ） ｛Ｉ；Ｊ占缸金 应该在这方呵加以明确规定，这不仅符合我国的一贯立法思路，也同 注释： ①什么是．ｈｕｐ：／／ｇｊａｑ．ｈａｉｎａｎ．ｇｏｖ．ｃｎ／ａｎｗｅｂ／ｄａｓｓＮｅｗｓ．ｊｓｐ１ｉｐ ４７０．２００８年¨ 我困对外资并购宽严相济的目标相适应。 月３日． ＠叶军．鲍治．外资并购境内企业的法律分析．法律出版社．２００８年版．第ｌ５３页． 四、当前国际形势下的外资并购安全审查 ③吴立新．电气产业中外合资的阵痛一访中国商务部研究员（教授）壬志乐．电气工业． ２００８年，由美困次贷危机引发的金融危机席卷全球，全球经济 ２００８（５）． ④戴风岐．经济安全与经济法．法学杂志．２００４（１）． 遭受重创，我国的经济运行也受到了影响，引发了股市下挫、企业资 ⑤王虎华主编．国际公法学．北京大学出版社，上海人民出版社．２００６年版．第４９页． ⑥ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ａｃｓ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｃｍｓ／ｗｗｗ／ｎｅｗＳ／２３７７９０１ １６９６３２．ｃｇｐ．２００８年ｌ １月３日． 产缩水等问题。在此情况下，那些从金融市场抽身的外国投资者纷 ⑦周程．凯雷徐工一案引发国家经济安全讨论．国际金融．２００７（１）． ⑧田贵明．公司与中国经济安全．当代世界．２００８（７）． 纷瞄准了这个并购的最佳时期，无论是股权并购还是资产并购，他们 ◎隋映辉。张艺．警惕公司的“斩首行动 ．企业管理．２００￣（３）． 都跃跃欲试。 ⑩王晓晔主编．中华人民共和国反垄断法详解．知识产权出版社．２００８年版．第１９１・１９３ 页． 从经济学的一‘般原理来说，投资、出口、消费是拉动经济的“三架 ＠商务部研究院商务信息处．美国外资审批制度的运作特点及发展趋势．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ． ａｃ￥．ｇｏｖ．ｃｎ／ｃｍｓ／ｗｗｗ／ｎｅｗｓ／２３６２９２６４３３８７２．ｃｇｐ．２００８年１１月３ Ｌｑ． 马车”，在 口受到大幅度冲击的情况下，我国应该刺激投资和消费 ＠藤霄．细则草案公布收购美企门槛渐高．中国联合商报．２００５年６月９日．第Ｂ０２版． ⑥杨迅雷．论美国外资并购审查制度．对外经济贸易大学２００６年在职人员以 来促进经济增长，这从目前发布的“Ｉ司＿卜条”上也得到了充分体现。。 同等学力申请硕士学位论文．第９页． 外资并购境内企业无疑足外商投资的重要组成部分，但是，在目 ⑩草案规定，外国投资委员会应由下列部门组成：财政、国土安全、商务、 国防、国务卿、能源、劳工、国家版权局等．并且在总统认为台适的时候可 前的形势下，我们不仅不能放开外资进入的门槛，反而要加大审查的 以有其它的相关部门加入，电可以根据个案确定 其中，劳工和国家版权局硒长只有 参与权．没有表决权 力皮。因为外国投资者可能利用臼前的低迷形势大量进入某个行 ⑥⑩孙效敏．外资并购国有企业法律问题研究．北京大学出版杜．２００７年版．第５３页。 第１６０页． 业，造成对该行业的控制或实际控制，从而对我国的造成威 ⑩ｈｔｔｐ：／／ｄｉｐｐ．ｎｉｃ．ｉｎ，２００８年１１月３日． ⑩徐力行．高伟凯，陈俞红．国外产业安全防范体系蚺比较及启示．财贸经济．２００７（１２）． 胁。同时，也要防止外资利用并购的方式向我国转移不良资产。 ⑩《关于外国投资者并购境内企业的规定》第２条规定：“奉规定所称外国投资者并购 综上所述，从目前的经济形势以及我国经济的长远发展来看，构 境内企业，是指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认 购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者。外国 建我国的外资并购安全审查机制足势在必行的，也是迫在眉睫的。 投资者设立外商投蚤企业．并通过该企业协议购买境内企业资产并且运营该资产．或，外国 投瓷者协议购买境内企业资产．并以该资产投资设立外商投瓷企业运营该资产（以下称“资 虽然我国已经出台了部分相关规定，但尚未形成一・个完整的。 产井购”）。” ④徐士英．竞争．世界图书出版公司，２００７年版．第７５．７６页． 因此，我国应该从国情出发，适当借鉴其他国家的相关立法和实践经 ③田贵明．公司与中国经济安全．当代世界．２００８（７）． ＠《关于外国投资者并购境内企业的规定》第１３条第３款规定．有关债权债务的协议 验，加速构建一个相对完善的外资并购安全审查机制，从而和反垄断 应报送审批机关；根据第ｌ４条的规定，资产详估机构对拟转让 股权价值或拟出售资产的 审查一起，规范外资对境内企业的并购，促进经济的发展和良性循环。 评估结果应报送审批机关：第１５条规定。当事人应向审批机关披露其实际控制人． ＠２００８年１１月９日，常务会议推出了刺激经济、扩大内需的十项措施。简称“国 十条”． （上接第１２８页）比如，房屋在出租后，如果房屋所占的土地面积并不 国普遍进行的住房制度改革和拆迁使得无数公民成为房屋所有权人， 大，而该块土地面积远远超过房屋所占面积，要求结合出租，则必然极 但他不能成为土地使用权人。 大地浪费土地价值。当然，当事人约定了地产与房产进行分离出租， 四、我国房地一体原则的修正建议 有可能为地产承租人和房产承租人造成不便，因此，必须通过一种公 针对以上分析，笔者认为，从总体来看，确认建设用地使用权和建 示方法使得承租人知道分别出租的情况 即如果当事人约定地产与 筑物所有权的主体一致的原则是正确的，但应进行卡¨应修正：第一，除 房产分别出租，则原则上必须办理登记手续。 非当事人做出丰Ｈ反约定，原则上仍坚持房地一体转让：第二，允许当事 （三）于私人行为而言，将地产变动与房产变动的联系单线捆绑， 人做出丰¨反的约定，就房屋和建筑物的分离和转让达成一致协议。如 极大地束缚了权利人为民事行为的手脚，导致资源的闲置和浪费 将建设用地使用权按均摊的面积、占用的空间或设定从土地使用权 随着社会生活的进步以及科技的进步，土地资源利用效率不断提 （土地使用权的使用权）等进行分割，然后转让，同时进行相应的登记， 高，房产与地产严格的统一移转原则一定程度上束缚权利人为民事行 否则不发生物权上的对抗效力。这里的前提条件是建设用地使用权 为的手脚，了土地资源的充分利用，从而偏离了出让土地使用权 是可以分割的，而且是按照不同的方法。这样既可维护目前房地发展 的设立｜１的。现实生活中，当事人为了充分有效地利用土地和建筑 的稳定，又可克服房地转让中严格一体主义的弊端。如，将建设用地 物，可能对土地和房屋的各种权利和利益分割成不同部分，分别予以 使用权按建筑均摊面积分割转让，可以解决高层建筑中重叠地籍的问 转让和处理。比如，土地使用权人转让地上建筑物后，保留在地下修 题；将建设用地使用权按占用的空间分割转让，可解决地下停车库建 建停车场的权利，或将建筑物顶上的空间利用权转让给他人，而自己 设的问题；将建设用地使用权设定从建设用地使用权（建设用地使用 保研建筑物所有权等等。在上述情形下，房屋所有权转移了，但是当 权的使用权）然后转－止，可解决建设用地使用权的拥有人与建房者的 事人又保留了一部分对土地的使用权，此类房产与地产分离转让不影 结合等。当然，这种方案的实施，需要相关法律和制度的配套改革与 响房屋与房屋所占用土地的统一，即这种转移上的分离并没有导致建 实施，如房产登记制度。 筑物所彳丁权和建筑物所占用土地的使用权的主体分离。 （四）不利于保护相关权利人的利益 参考文献： 随着社会生活和经济的不断发展、对土地利用的不断细化．现实 【ｌ】房绍坤．物权法用益物权编．北京：中国人民大学出版社．２００７年版． ［２】高宦平．土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究．北京：法律出版社． 巾已大量存在地使用权人和房屋所有权人相分离的情形。在这种情 ２００ｔ年版． 【３】林平．房地一体原则的冲突及我国的立法选择．厦门大学硕士学位论文．２００６年版． 况Ｆ，如果强行贯彻房地一体则，必然会导致一方权利人侵犯土地或 【４】高争志．论房产变动与地产变动的关系——从我国城市土地使用权制度设立日的出 虏屋的另一方相对人的合法权利，反而造成司法不能的后果。如．全 发．北京大学硕士学位论文．２００６年版． １３８
