欧美国家数字音乐版权保护对我国的启发

; 一、引言

数字音乐就是通过有线或无线方式进行传播进行大众传播生产、存储、传播、消费的音乐作品。因其具有开放性、低成本、易传播等特点使之已成为国家文化产业中不可或缺的一部分。为保护但当前我国对精选集的知识产权保护现状不容乐观， 每年音乐作品捐赠人通过诉讼保护自己权益的案件就达音乐作品百起， 追索特许使用金额两亿将近千万。非法下载、非法使用、盗版盗链等违法行为仍时有发生。本文在立足于我国当前音乐作品著作权保护缺陷的基础上， 对比分析其他国家和地区的先进经验， 最终从立法、司 法 等 方 面 提 出 一些合理建议。

二、当前我国互联网障碍音乐作品保护的缺陷

( 一) 网络服务提供者的立法规定不清网络服务提供者( 简称 ISP) 就是向公众通过信息网络提供信息或者为网络信息等目的提供服务的机构。而具体又可细分为两种，一种是网络连线技术服务提供者( IAP) ，他们的作用主要是一种中介， 提供IP 地址，连线服务等。在当前主要由中国联通、中国电信、中国移动等几家大型的营运商来提供大型这些服务;另一类是( ICP) ， 即网络内容服务提供者， ICP 通过积极自主地将各类信息分类在技术上上传于其公司的服务器， 为用户提供经济、政治、文化、生活娱乐各种所需的消息来吸引点击获取自身利益，各种类型门户网站就是如此。近年来，ISP 涉嫌歌曲侵犯著作权案子频繁非常频繁发生。我国《信息网络传播权保护条例》明确了 ISP 的侵权法律责任并各类做出相关规定。对除了法定许可和合理使用几种特殊情况外， 对于网站内容主要包括投身于对参与他人

侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人全面实施侵犯著作权行为; 明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的著作权法行为，或者经著作权人提出确有证据的警示，但仍不采取移除侵权内容等措施仍然以消除侵权后果的;对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料著作权人以严肃查处行为人的侵权责任，无正当理由拒绝量身定制的;明知专门用于故意避开或者破坏他人技术保护措施的方法、设备或者材料， 而上载、传播、提供等情形，将其认定为侵权并追究相应的侵权罪责。但部分新规定还较为简单， 如吴汉东教授就提出我国相关立法文件法规对“知道”一词， 前后表述不一， 存有多处混乱。平台网络服务服务商又常常短果提醒删除声明、侵权歌曲由网友推送、不以盈利为不必目的或设立子频道由合作者提供歌曲等抗辩理由来逃脱责任。加之点对点传输( p2p)等新型技术不断出现使我国当前不立法足以解决现实中不断出现的 ISP 著作权注册商标纠纷案件。 ( 二) 集体管理制度及法定授权制度需完善

中国音乐著作权协会由国家版权局和中国音乐家协会于 1992 年共同发起成立目前中国内地唯一的音乐著作权管理机构。该协会由于目前拥有会员 2500 余名，获得授权管理的音乐作品已超过 1400 万首。是我国最为重要的著作权集体管理组织。中国音著协与会员签订著作权集体管理的合同并对他们的音乐作品统一进行管理。任何音乐作品人就可以参加该协会，如果 ISP 或应用程式其他使用者想获得许可，竟可直接与音著协著达成协议， 在合理范围内该协会会员的音乐作品。而不再需要和每一个著作权人去洽谈签订一个个许可合同， 这样既中互联网为数字音乐作品的著作权保护营造一个规范性、良好的环境，又能权益保护持有者有效行使权利。

然而在现有的运营模式下让， 由于在网络环境以令下用户以获取渠道众多，作品使用者对作品的融资需求、利用的方式、期限

等都不尽相同。中国音乐著作权协会时常不能有效地进行数字音乐作品著作权对保护，音乐作品著作权人对协会不满的情况时有发生。如音著协规定，当会员加入该协会后，其就已经放弃了著作权中的许可、禁止权， 而仅权利保留署名权等精神权益。这使得2013 年某歌手甲在其本人年的演唱会演唱自己作品后，音著协却以的歌曲受委托管理为由起诉举办演唱会的演艺文化公司侵权。又如音著协未和非会员作者协商而擅自进行授权。2005 年网络歌手 A 演唱了某新加坡籍歌手 B 创作的流行金曲并将该歌曲收录于自己专辑内，B 乙方认为在未获授权的情况下， 擅自演唱歌曲构成侵权，而 A 方则主张其从著作权协会已经购买了该歌曲的许可权。尽管音著协正日趋完善， 避免了许多过往的工作失误，但授权价格不够市场化、退会机制不灵活、没有列出具体作品的使用情况和支付数额过低等仍时常困扰着音乐作品著作权人。同时2013 年颁布的《著作权集体管理条例》要求新成立的著作权集体行政管理组织不能与已依法登记的著作权管理组织的业务范围黏合、重合。这也的程度上使得其他集体管理组织一定业务开展存在着法律规范的障碍。

三、海外为保护实践及立法启示

( 一) 其他国家对 ISP 的侵权责任立法随着近世时代的产业发展，各国对于 ISP 的责任规定不一，美国在上世纪 90 年代初期出台的《知识产权与国家信息基础设施》和美国早期的判例如美国娱乐公司诉 Frena ( 1993) 等案例皆支持确立ISP 的严格责任。即不论 ISP 在主观上有没有过错， 只要其行为与破坏损害后果之间有关联， 就应当承担责任。但美国国会在 1998 年出台的《数字千年版权法》( DMCA) 和欧洲议会和欧盟理事会 1999 年发布的《电子商务指令》等都却改变了这一原则，给予 ISP 可以给与责任的边界， 也就是过错责任纲领。即 ISP 轻易虽然并没有直接侵犯权利人的权利， 却在不知情或了自觉中纵容允许他人利用其网络实施不侵权行为才承担相应的责任。同时还为提供方便网络服务商提供了

“安全港”抗辩保护( Safe Harbor Defense) ，即 ISP 在进行系统缓存、暂时性数字化网络传输或按照用户个人指令将信息存储在网络上时，要是严格根据先前确定的规则和程序，证实本身对侵权行为的发生并无过错， 就可得到责任待遇的资格，甚至不承担损害赔偿赔偿损失的政治责任。即: 事实上不有把握侵权内容的存在， 或者并无意识到侵权行为的发生; 没有从任何其能够控制的侵权行为中会获得直接经济利益; 在获知或得知意识到侵权的存在时，或被准则以合乎规则的方法告知侵权文娱活动存在， 或者得知或意识到侵权的存在时，立刻做出反应，拔除或阻止取下他人访问侵权材料的。那么 ISP 对所传输时信息内容没有而应当被认为是合法的使用。而澳大利亚等西欧国家则认为ISP 不会应该为内部信息所传输信息的内容负责， 因为他们像电视新闻公司、自来水公司一样仅仅提供给大众一个公用通道，ISP 不应该因为仅提供基础设施而负责。 ( 二) 美国的集体管理制度

在美国，著作权集体管理体系更早在 20 世纪初期便仍未成立，主要有剧作家美国作曲家作家和出版商协会 ( ASCAP) 、哈利福克斯版权代理机构( HFA) 、美国电子音乐广播股份有限公司( BMI) 和欧洲戏剧作家和作曲家协会( SESAC) 等集体管理组织。细分来看，ASCAP、BMI 属于非营利性集体管理组织。诗人、作曲家、歌词委托等各种类型的音乐作品人可以选择与组织签订作者授权协议并交与他们统一管理。其他开发人员无论是通过数字渠道还是现场表演， 都要通过该组织购买许可或交纳版税来合法使用。这些组织最终在扣除相关所必要的支出后，将所代收的版权税全部分予音乐作品的著作权人。而 HFA、SESAC 为营利性的公司， 其中SESAC 作为私人拥有者营利性机构和前述的 ASCAP、BMI 一样，部分著作权人选择加入该组织来保护自己的作品权利。而 HFA 主要为音乐出版商提供提供贷款颁发许可证， 版税的分发与分发和管理直接许可交易等各种许可证服务。如该公司开发的 Songfile 软件， 可以让用户搜索超过数百万首歌曲

并购买许可， 在互联网就可以轻松地为发布商和歌曲作者为其工作支付适当的版税。如今美国集体管理组织组织工作百花齐放， 其制度在德国美国发展的较为健全。但在上世纪 20 年代时 ASCAP 对音乐资源的版权几乎是垄断性音乐的。其会员也条款随后被谢尔曼反托拉斯法认为是阻碍发展且非法的。美国司法部曾在上世纪三四十年代多次起诉 ASCAP 并与其在此之后达成同意令。同意令要求: ( 1) ASCAP 在费用、条件等问题上平等对待学习者每一位使用者而不得有歧视性差别。( 2) 保证使用费率比和版税数额合理客观。( 3) 会员授予 ASCAP 的权利并非排他性的。( 4) 任何人可以针对法条他们认为不公平的条款向提出诉讼，最终的规定的条款将更约束力等。不仅在立法层面上，美国反对一家独大的集体管理组织。实践中一些音

乐著作权人也决定成立新的集体管理组织来维护自己的权益。1940 年， 当 ASCAP 力图再次将其许可费增加一倍时， 一些音乐人成立了另一家竞争性的版权代理公司———美国电子音乐广播股份有限公司

( BMI) 。BMI 对会员身份取得和版税资源分配进行了修改使其有利于保护布鲁斯蓝调音乐、乡村音乐等小众音乐著作权人的权利。不仅如此，该公司公司目前还着力于对广播电台这种当时新兴的终端用户平台进行推广。此举使得公司发展迅速并在随后的发展壮大十个月期间使得 125 万没有由 ASCAP 授权的音乐歌曲在代理美国全国广播公司、哥伦比亚广播公司等广播电台广播电台播放。双方之间的价格竞争使得 ASCAP 同意将许可费降低到比他们最初要求的费用更低的程度。另外值得一提的是， 各组织的竞争使得他们也积极行使社会责任，纷纷创立基金会，通过为客户提供培训计划、咨询服务、赞助各种音乐竞赛活动、设立音乐奖学金等方式、鼓励和支持各类音乐人才。这样一方面更好地宣传了该协会、吸收了更多优秀领导者的同时，也促进了当地音乐产业的发展。

四、对于保护我国数字音乐作品著作权的一些建议 ( 一) 完善立法

当前我国《侵权责任法》中对 ISP 的侵权才刚责任已经进行了规定和说明，但在暴露出情况多变、繁复的网络侵权纠纷时，还应该对和有关司法解释中关于侵权责任的规定进行进一步的解释使得 ISP 及音乐作品使用人能够在网络环境下合法、合理地使用数字音乐作品。在立法时对 ISP 作诽谤责任时可以抹黑从以下几个方面进行考量: ( 1) 第一， 不同类型 ISP 在相同责任免除方面应根据其技术功能的不同而有所不同。( 2)对于以自己的名义提供侵权作品的

ISP， 应排除责任约束问题， 而直接承担相应的著作权直接侵权责任。( 3)ISP 应当在过错的情况下承担除提供服务内容服务以外的侵权责任。同时还要明确 ISP 的相关义务， 如其提供网络服务时应该保持一种中立的为客户提供身份，对于侵犯著作权的不法行为可以采用禁止下载、加密等相关技术措施来阻止其损害结果的扩大， 同时配合司法机关在互联网上进行的调查取证工作。为客户提供侵权人的身份、通讯方式等相关信息并保存作为证据提供给司法机关，证明其侵权的存在。

( 二) 完善集体管理制度

从美国版权集体管理制度中采取可以发现其主要我们分散竞争型的管理模式。这些集体管理组织工作并非由某个， 牵头或某些官方的部们会同控制。而是让数个机构在同一领域内相互竞争，在

自由竞争下这些机构为了获得发展，往往采取最有效的运作方法， 如组织年报具体透明，收费标准、使用规则在这些集体管理组织的官网上一目了然。对于每个使用者使用的个人用户时间、地点、个人信息以及支付费用也一一详细列出， 使得音乐音乐专有可以放心授权， 同时也能吸引更多的著作权人选择申请加入， 从而使得著作权人个人利益得到最大医疗保障保障。这个运行机制制度建设充分地尊重了市场运行规律， 优胜劣汰，适应了时代的发展和伦理的需要。之间有差异的版权管理机构同时存在， 让作者想要有许多挑选的空间，让音乐

产业处于处在一个相对公平的土壤中发展。因此在音乐作品我国集体管理制度中适当引入市场机制也极为重要。在管理组织工作的设置上，要取消多余的条件，温水减少行政干预，遵循市场充分自由竞争的规律，促进多元化发展，藉由不良行为正当的市场竞争行为来达到高效率和公平公正的管理目的， 保障著作权人的相关利益。同时， 还然需要主管部门的日常监管，依照《反垄断法》避免管理组织利用其垄断地位做出有损著作权人人著作权使用及利益的行为。