国有企业法律风险防范

作者：吕良彪 来源:justice.lv 加入时间：2006-6-20 13:34:16 点击数： 36

2005年2月28日，吕良彪律师应江西省国有资产监督管理委员会邀请，为来自全省近百家国有大中型企业的法律顾问集中讲授了\"国有企业法律风险防范\"。吕良彪律师结合国企改革的理论与实践分析了国有企业在日常经营和改制过程中面临的法律风险及其应对策略，结合八年法官和五年律师的从业经历讲解了诉讼中若干值得注意的问题和容易出现的偏差，并就上述话题回答了与会人员的提问。

此前，吕良彪律师应南昌市青年企业家联合会邀请，为当地企业家作关于企业家法律风险防范的专题演讲。全国、南昌市青企协会长、汇仁集团总裁陈年代等数十位企业家冒雪赶到申银万国证券八一大道营业大厅的会场聆听了吕律师的演讲。为期一个半小时的演讲结束后，企业家们与吕律师进行了近一个小时的交流。其后几天，吕良彪律师应邀到部分民企调研，并就企业改制、公司上市、资金运作等企业发展话题与企业家们进行了深入交流。

绪论：国企改革与国企法律顾问的使命

国有经济始终伴随着国家政权的存在而存在。国有经济既是一个国家国民经济的重要支柱，也是现代市场经济国家调节国民经济的重要方式。当今世界各国的国有企业普遍不同程度地存在着人浮于事、效率低下的问题，都处在一个改革、改制的过程之中。

经济的市场化总是与政治的法治化紧密相联。国企改制是一个复杂的经济问题(提高效率促进发展是经济学应有之义)，也是一个重要的法治问题(只有解决了公平问题，才有可能解决发展问题)。国企法律顾问的设立，正是这一大背景下国企改革的产物，也是国企改革法治化趋势的必然要求。

国企法律顾问的职能和使命在于：防范各种法律风险、促进企业依法经营、防止国有资产流失、服务国企依法改革、维护企业合法权益、解决内部劳动纠纷、防止企业人员犯罪等。 国企法律顾问的工作方式包括：

1、参与会议、调研、文件起草，对企业决策提供法律意见； 2、参加谈判、审核、管理、督促，确保企业利益的最大化； 3、根据工作需要查阅相关文件、报表，依法调查取证，提出意见； 4、向企业有关方面和人员提供法律咨询、配合有关部门进行法制教育。

所谓风险，指的是未来出现某种不利情况的可能性。国企法律风险可分为诉讼风险和非诉讼法律风险。诉讼的风险包括败诉的法律风险以及无意义胜诉（即赢得诉讼却因种种原因无法实现权利）的法律风险。非诉讼风险则是指日常经营中的各种刑事、民事及行律风险。当前，国企改制正处于关键时期，各种社会矛盾集中而复杂，处理不当会引发各种法律危机，这也是当前国企所面临的重大法律风险。 防范法律风险对于国企至关重要，轻则令企业遭受经济损失，重则令企业彻底崩溃。法律风险的应对之策包括面对种种法律风险的事前防范、事中控制与事后补救。

第一编、国企经营的法律风险防范 一、刑事法律风险防范

国有企业作为法人，其刑事风险既包括企业法人的单位犯罪，也包括企业工作人员的职务犯罪；即包括自身的刑事违法风险，也包括因他人犯罪蒙受损失的法律风险。 (一)企业自身的刑事违法（单位犯罪）防范 1、企业的意志表达形式与决策的方式

2、企业触犯刑律的几种类型：犯意构成的几种形式

其一，故意犯罪：企业明知并追求或放任危害社会的发生而构成犯罪，在企业经营过程中不多见。其

罪过形式包括：

直接故意：如刑法第一百八十条规定的内幕交易、泄露内幕交易罪 间接故意：如刑法第一百八十六条第一款规定的违法向关系人贷款罪

其二，过失犯罪：企业容易因失误未能遇见或轻信可以避免导致危害结果发生而陷入刑事风险，此时企业的主观心态上是反对出现危害结果的。这种形式的刑事风险更为多见也更容易使企业陷入其中。其罪过形式包括：

企业不知道自己的行为是犯罪：某企业侵犯知识产权案 企业决策时明知违法，但不知犯罪：某企业超标排污案

企业为规避法律、追求利润的最大化而采取的措施触犯刑法：传媒公司偷税案 3、企业在各阶段容易出现的犯罪

其一，起步阶段：虚报注册资金、虚假出资、抽逃出资 其二，发展阶段：

1会计财务方面的提供虚假财会报告、偷税、虚开、非法出售、非法出售购买，

2资金来源方面的高利转贷罪、非法吸收公众存款罪 3经营方式上的损害商品声誉罪和非法经营罪（如传销） 4公关时的单位贿赂罪

其三，其他决策失误容易出现的犯罪：

1欺诈发行，2套取现金，3洗钱，4妨害清算等 (二)企业负责人及工作人员刑事违法防范 1、常见的如贪污、贿赂、挪用

2、需要注意的如：非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、国有公司企业事业单位人员失职罪、徇私舞弊低价折抵股、出售国有资产罪等等。 (三)应对刑事违法损害的应对措施

二、国企民商事法律风险防范

(一)合同的法律风险防范：合同违约与合同诈骗

1、合同缔结：注意缔约前对对方的资信调查，防范缔约过错责任

2、合同履行：合同履行中容易出现纠纷的问题及同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权的行使 3、违约救济：定金、违约金、赔偿损失对于维护合同权利的作用及需要注意的问题 4、合同诈骗：企业常遭受的骗术及应对(以长虹被骗四十亿为例) 1瞒天过海伪造证件 2无中生有高饵钓鱼 3利用联营骗取投资 4欲擒故纵先予后取 5恶意串通合演双簧 6假痴不癫顺手牵羊 7偷梁换柱从中牟利 8金蝉脱壳人去楼空 9移花接木指山卖磨 10以小充大狐假虎威

(二)担保的法律风险防范：担保的提供与审查

1、抵押、质押、保证、定金、留置等担保方式的运用技巧及需要注意的问题 2、审查担保时必须注意的问题：

其一，担保人的适格问题------担保债务的安全问题

其二，担保物的适格问题------担保的责任范围问题，一般与连带 其三，相关登记手续问题------土地等特殊抵押的权利实现障碍 (三)国企侵权的法律风险防范：侵犯知识产权及商业信誉为例 (四)资本运作的法律风险防范：

1、集资的法律风险：非法集资的陷阱，孙大午案件的思考 2、企业上市的法律风险

其一，资金在金融市场上被恶意攻击的危险 其二，发行上市的法律风险，以IPO诉讼为例

2003年，数家企业首次公开发行上市前遭遇突发诉讼：1、2003年4月24日，杭州恒生电子科技股价有限公司发布招股公告，次日北京恒升电子即起诉。最终靠大股东保证承担赔偿责任方涉险过关。2、11月，中芯国际提出登陆美国股票市场，12月台积电就在美国将其告上法庭。3、11月，中国长城汽车挺进股市H股之际，日产汽车威胁起诉。4、12月17日中国人寿在纽约交易所挂牌，次年3月17日美国投资者即状告其违反美国1934年证券交易法，致中国人寿股价一路下挫。 3、资本运作的法律风险：

其一，德隆资本运作的教训：以短期资金来源解决中长期资金需求导致资金链条断裂，使企业陷入万劫不覆之境地

其二，某商业零售企业资本运作的成功与风险：该企业资本运作的最大特色一是发行大量购物券，利用购物权持有者购物与先前即已支付资金的时间差，在一定时期内无偿占用着购券资金。二是对进入商场的厂家均是采取赊销方式，即货款统一收到该商场，在随后的一段时期内再支付给相关厂家。这两个资金时间差使该企业既无贷款来源之忧，又无需承担利息之负担，利用这种资本运作方式迅速成为某省商业零售企业的龙头。其风险与成本：一是反行购物券的违规，二是顺利发行购物券的公关成本及风险。 其三，资本投向的法律风险：如某企业以国债回购形式向其指定的资金使用者提供资金一个亿进行炒股，后因股价狂跌资金损失殆尽。再如赵恩龙事件，赵将所贷款项大量而分散投资于国家宏观严格控制彼此又缺乏关联的领域导致资金短缺，借款还贷以图银行续贷，遭银行拒绝后陷入巨大债务压力之中，赵遂跳楼自杀。

(五)内部纠纷的法律风险防范： 1、劳资纠纷法律风险防范 2、员工犯罪法律风险防范

三、行律风险防范：诉讼内风险和诉讼外风险 (一)行政违法性的法律风险防范

企业在生产经营过程中的行政违法、违规，可能面临的税务、工商、技术监督等方面的行政处罚 （二）因行政诉讼引发的诉讼内及诉讼外风险： 诉讼内风险

1、起诉和受理的风险：诉讼前置条件不符合不予立案，如银广夏、厦门ST九州案中的某些案件 2、证据风险：除举证风险外，还有其他行政诉讼特殊的法律上的风险，如： 其一，证明起诉符合法定条件

其二，在起诉被告不作为案件中，证明其提出申请的事实

其三，在一并提起的行政附带赔偿诉讼中，证明受损害的事实及因果关系 3、执行风险：

其一，被告不履行法定职责，但责令其履行已无实际意义 其二，被诉具体行政行为违法，但无可撤销内容 其三，被诉具体行政行为依法不成立或无效。

诉讼外风险：权力的危险性。

权力是柄双刃剑，对企业既有保护性，又具伤害性。中国经济目前还是一种权力主导型经济，与权力掌管者对抗其风险不言而喻。

第二编：国企改制的法律风险防范 绪：对国企改制的法律性质的思考

一、国有资产流失的法律风险防范：兼评郎顾之争 (参见《国企改制是一个宪政问题》)

法律思考：对侵犯国有资产行为从法律上予以界定，规范改制过程中资产的评估与转让。 二、建立现代企业制度的法律风险防范：

其一，产权制度改革：以股份制，产权多元化为方向，多投资主体 (出资不实的法律风险)

其二，建立科学的法人治理结构，理顺三会一层的关系。

一是如何从制度上肯定与保障企业经营管理者的价值：褚时健、倪润峰、李东升三位知名国企老总命运的警示与思考。（当前国际上解决此问题的模式主要有：1、新加坡模式，即国家为国企老总遂年存入相当数量的款项，如该高管人员在工作时期内无渎职或重大失误，则该资金归其所有。2、美国模式，即期权模式，承诺同意高管人员在未来一定时期内以目前价格购入相当数量的公司股份，其经营得越好其公司股价上升越多则其获利亦越多。3、德国模式，即支付企业高管人员高额的工资。4、日本及中国模式，即对高管人员采取高职务消费的方式，这也是使国企管理人员与行政类似、企业经营与权力追逐相混同的主要原因之一。）

二是国企的内部人控制问题：未能建立现代企业制度的风险，如连续三大国有企业的股市的崩盘。 三、资产及债务重组、并购中的法律风险防范：重庆投资与重庆工行案 1、公司化改制及股份合作制改造：介绍改制方案的制定与实施

2、资产转让的法律风险：尤其要注意资产评估、债转股等，以重庆工行与重庆投资等纠纷案为例 3、资产债务重组的法律风险防范：企业产权转让、资产剥离、兼并、承包、租赁、托管中的法律问题 四、员工身份置换的法律风险防范：国资委859号文

第三编：诉讼法律风险防范----兼谈诉讼技巧 一、立案前的准备：

1、正确的诉讼理念：实现当事人利益的最大化而非胜诉

2、正确的风险评估机制：诉讼的成本、收益及风险分析，不可滥讼亦不可无原则息讼，而应是建立在科学评估基础上理性的\"慎讼\"。

3、实现诉讼目的方式＿＿说服法官，使诉讼意见为裁决所采纳

说服法官是诉讼要追求的首要目标。如律师无法说服法官，则不妨退而求其次，说服和影响当事人，使其即使败诉亦认可律师的工作。如无法达到前二者，则应努力影响和说服旁听者及媒体，以其他方式对律师工作价值得到承认，同时争取潜在机会。 4、科学的诉讼策略：

寰岛雄鹰案的启示，化对行政机关的\"对公\"为股东权益诉讼的\"对私\"。

万好万家案的启示，通过诉讼促成双方谈判达成协议，以达不战而屈人之兵的目的。 5、理清法律关系：如理清债权还是物权诉讼，寻求维护自身权益的最佳模式。 二、立案的法律风险防范：

1、适格的被告：其一，选择被告要合于法律规定，红狮、汉琪案的思考。其二，选择被告要最有利于维护自身权益。

2、科学、合理的诉讼请求

三、审判的法律风险防范：时效、证据

良好的诉讼技巧：注意时效、证据体系、说服法官 *说服法官的方式与技巧 其一，帮助法官形成内心确信 其二，理解并借助法官决策机制

三、执行的法律风险防范：被执行人、可供执行财产、时效及技巧 四、良好的沟通是赢得诉讼的保障----兼谈律师的语言文字表达艺术 律师说的四重境界：敢说、能说、会说与不说 *企业法律顾问与律师的作用发挥都取决于两个方面： 1、职业素养：律师或法律顾问自身的法律素质和诉讼技巧

2、职业能量：律师或法律顾问整合各种社会资源所形成的综合社会影响力

正确理解法律工作者职业素养与职业能量的关系，不断提高企业法律顾问的修养与社会影响力

结语：

一、微观上建立企业法律风险防范、控制与补救机制： 1、预警机制：企业法律顾问制度的建立完善，聘请专业人士

2、风险评估机制：科学准确的评估机制是防范和控制法律风险的重要内容

3、建立法律风险应急预案：协调与行政机关、新闻媒体及相关人士的关系。(冠生园月饼案、三株口服液案的警示)。

二、宏观上不断推动社会主义市场经济的完善，不断推动社会主义法治的进步，为企业发展营造良好的大环境。