科技信息 博士・专家论坛 完善 国民事诉讼巾调积制度硇思考 西华师范大学 关敬超 刘永红 ［摘要］调解制度是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，其在解；ｋ－￣ｑ纷、协调社会矛盾、稳定社会秩序等方面发挥了不 可替代的作用。在实践中，调解制度相对于审判制度也具有相对优越性。但是随着审判方式改革的不断深入，人们法律意 识的增强和依法治国进程的不断推进，调解制度不管在立法上还是实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，因此，有必要从 调解原则、调解程序、调解的监督机制等方面进行完善。 ［关键词］民事诉讼 调解制度弊端 完善 中国有句谚语“冤死不告状”；孔子的“听讼，吾尤人也，必也使无讼 乎”。在儒家思想的感染下，“和”、“忍”成为几千年来中国传统文化的特 征，导致人们对诉讼的排斥，同时也使得调解成了重要的纠纷解决方 式。正如有些学者所说：“如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价 值取向，那么调解则是实现息讼、无讼的重要手段之一，这在中国是由 来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度，是世界法 制史上少有的。”ＩＩ］ 调解制度作为解决纠纷的重要诉讼方式，在西方被誉为“东方 经验”，在中国也被认为是“优良传统”。而《中华人民共和国民事诉讼 法》仅有第９条、第１５５条、第８章中的７条（第８５条至第９ｌ条）条文， 以及《民事诉讼法意见》中的７个条文（第９１条至第９７条）对调解 作了规定。其内容规定简单，也过于原则，不能适应新形势下民事调解 工作的要求。最高人民与时俱进，于２００２年１月与司法部联合制 定《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，同年又制定了《关于 审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》。２００４年ｌ１月１日起施 行的《最高人民关于民事调解工作的若干规定》也是最高人民 根据《民事诉讼法》的规定和审判实践经验，对民事诉讼调解工作 作出的新的司法解释。 随着改革开放的深入，人们法律意识的增强和依法治国进程的不断 推进，立法机关也需要对调解制度进行修正。 调解相对于审判的优越性 调解，是指在人民审判人员的主持下，诉讼当事人就争议 的问题，通过自愿协商，达成协议，解决其民事纠纷的活动。 调解 是人民审理案件和解决民事纠纷的重要形式。调解有以下特 征：（１）调解是在人民审判人员的主持下依法进行的。在整个法 院调解过程中，审判人员都居于主导地位。调解要依照民事诉讼法 规定的程序进行。（２）调解贯穿于民事诉讼的全过程。人民审理 民事案件和经济纠纷案件时，根据案件的具体情况，能进行调解的随时 都可以调解。（３）调解是人民行使审判权的方式之一。凡经法 院达成协议的，一般由人民审查认可制作调解书，并经双方当事人 签收后即产生与生效判决相同的法律效力。 关于调解制度的性质，我国民事诉讼法学界主要有两种观点： 第一种观点认为它是对民事案件行使审判权的一种诉讼活动。第 二种观点认为调解尽管是在主持下进行的，但它不同于 运用审判权以判决方式解决争议的活动，它本质上是行使审判权 和当事人行使处分权的结合。 笔者认为一方面，调解具有诉讼的性质，既是人民审理案 件的一种审判活动，也是当事人的一种诉讼活动。另一方面，调解 本质上是行使审判权与当事人行使处分权相结合的产物，它必须 以当事人行使处分权为前提和基础。当事人是否选择调解解决争 议的问题，取决于当事人对其程序权利的处分，选择调解后，能否达成 调解协议则有赖于当事人对其实体权利的处分。 狭义的审判是指通过判决的方式解决民事纠纷的模式。 根据我国《民事诉讼法》的规定，调解不是判决的必经程序，但 它又属于裁判有些案件过程中的重要组成部分。 调解制度与审判制度相比，其优越性主要体现在： （一）有利于比较彻底地解决当事人之间的纠纷 审判的原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，对诉讼当事人 之间的纠纷以判决的方式解决，判决书具有强制约束力。这种方式虽然 可以在承担义务一方不履行义务时，给以强制执行，保障另一方的合法 权益，但在运用审判方式结案后，势必会加剧诉讼当事人矛盾。尊重诉 讼当事人的意志，在平等协商、互谅互让的基础上达成协议，从而真正 化解矛盾，解决纠纷。 （二）更有利于实现实质上的正义 审判是将高度概括的法律规则适用于具体的社会关系解决纠 纷，因目前不可能穷尽所有的社会关系，在无相应规则适用时，根 一据原则性的规定判决，势必导致不能体现实质正义。而调解实质上 是诉讼当事人自愿协商的结果，在双方争执问题的过程中互谅互让，其 结果更容易实现实质正义。 （三）更有利于提高诉讼效率 对审判过程中适用法律原则解决纠纷的案件，诉讼当事人不 服可以上诉，如果对上诉结果不服，则再通过申诉等方式争取判决结果 更有利于自己。而调解制度可以有效避免审判在这方面的不 足，提高诉讼效率。 调解在司法实践中虽发挥了重大作用，也有审判无可比 拟的优势，但随着现代法制化进程的不断推进，调解制度也出现了 诸多弊端，对其进行完善也势在必行。 二、我国现行调解制度存在的弊端 中华人民共和国《民事诉讼法》第八章对民事诉讼调解制度作 了规定，但我们在执行调解制度中不难发现一些不完善之处，有待 我们加以改进。 （一）立法上的不完善 、１．自愿原则过于原则化，难以真正保障诉讼当事人私法自治 调解制度的重要价值在于自愿原则，该原则包含三层含义：第 是否选择调解方式解决争议的问题完全由诉讼当事人决定。第二、 调解过程的进行即是否坚持进行调解到底也完全取决于诉讼当事人， 如果诉讼当事人不愿意调解，法官应即刻终止调解。第三、调解结果完 全取决于当事人的合意，法官不得干预甚至强迫当事人接受调解协议。 但立法上自愿原则的规定过于原则化，在审判活动中，法官作为案件承 办人兼调解权与裁判权于一身，在行使调解权时，其裁判权对诉讼当事 人有潜在的威慑力。法官的意志无形中影响着诉讼当事人的处分权，当 法官提出调解方案时，诉讼当事人把它当作法官未来的判决结果方向， 担心如果不同意调解方案触怒法官，会承担更不利的判决结果。因此诉 讼当事人表面上是遵循着自愿原则，实际上并未真正体现其私权的自 治处分权，当事人的合法权益最终未得到完全保障。 ２．合法原则规定过于抽象，难以真正保护诉讼当事人的民事权利 在民事诉讼的规定中，合法原则仅体现在对调解协议内容的合法 上。学术上一般把合法原则理解区分为程序合法和实体合法。程序合法 则要求调解的过程符合民事诉讼法的相关程序规定。实体合法则是指 调解协议的内容须符合相关实体法的规定。从法律对调解制度的实体 限定可以看出，只要调解协议未明确违反法律禁止性规定即合法。而从 程序角度上看，调解则并不像判决那样严格按照诉讼法的规定进行。在 中国的法官职权主义审判模式下，法官可以主动选择诉讼进入调解程 序，随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种随意性实质上是 对当事人的部分诉讼权利进行为代价的。出现法官偏好调解，滥用 调解权，原因在于调解过程中对法官的程序法约束太少了，而遵循 “法无明文规定仍可以为之”，“法律不禁止即为合法”的原则，使调 解制度的合法原则失去了应有的作用，当事人的民事权利未能得到全 面保障。 ３．“查清事实，分清是非”的调解原则值得商榷 我国《民事诉讼法》第８５条规定：“人民审理民事案件，根据当 事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”（１）该原则 混淆了调解与判决的界限。判决的前提条件是查清事实，分清是非。而 “调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不清，互谅 互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。 其本质表现为诉讼当事 人在合意的基础上协商，就实体权利义务关系达成协议以解决争议的 问题。（２）该原则没有体现诉讼经济。如果一味强调以“查清事实，分清 是非”为基础，不仅会增加诉讼成本，也会降低调解结案的效率。有些案 件如离婚案件必须先行调解，如果强调以“查清事实，分清是非”为基 础，则当事人还需举证，法官还要对其进行质证、认证，增加当事人的诉 讼成本，同时调解相对于判决的效率性优势得不到体现。 ４．调解案件的适用范围过于宽泛，缺乏应有的限定 一、作者简介：关敬超（１９８５一），河南人，西华师范大学马克思主义学院２００９级硕士研究生，主要研究方向：思想政治教育。刘永红（１９６２一）。四川苍溪 人，西华师范大学法学院教授，主要研究方向：法理学。 科技信息 博士・专家论坛 （二）严格规范渊解的程序 １．建立当事人主义的调解程序的启动方式 综合司法现状，我闻民事诉讼调解的程序应 以当事人主义 为 ，法 自’耳｝『权主义为辅 一般求说，除适用特别程字、督促程序、公乐 催告程 、企业破产还侦程 的案什、离婚案件、身份确认案件以及依 性质 能进行调解的案什外， 他民商率案件是否进入调解程序．必须 ｝Ｉｌ１舣 当事人决定 面对我国目前受理的民商事案件日益增多，法 审判工作【］＿益繁重，笔者认为应当捉倡法官在庭审前根据案件的具 体情况对双方当事人口头试行调解，若舣力‘部同意，便可直接进入调解 程序，这实质上是由当事人启动调解程序。若已经进入审判程序，除非 书人 睛法官就不应冉主动主持调解、同时应申请调解的次数， 以饱ｊｔｉ 恶崽调解 ２．完善调解的适用范同 笔者认为，一方而，要限定调解适用的案件范围，可以用列举 根 我囝现行《民事诉讼法》的规定，目前除特别程序，公示催告程 序，企业法人破产还债程序和婚姻关系，身份关系确认案件外，甚至包 括无效民事行为 内的其他民商事案件都可以以调解方式 案 而无 效民 行为 ｔ哇＆反法 的禁止｛生、限定 ｒ｝：规定及拟售公 秩序 ｊ藩良 风俗原０１Ｊｌ的民‘打行为，列这 成该给以否定制裁的案件也适ＪＨ的话，既 订违法律精冲，又会他 【，串人通过调解的合法形式｛爸盖ｒ 非法 ｜１的，最终损害法律的权威。 （二）实践中的不足 虽然调解原则往总体 贯彻是良 的，ｆＩ！其在实践巾仵 的 问题也不容忽视，主要体现在以下四个方１ｆ＿『ｆ： Ｉ．凋解制度受到地 护的影响 所谓地方保护主义，就是地方政Ｈ了利用 手 ｔ 的｝了政权力，列本地 业和外地企、Ｊ 在经济卜文行差圳待遇，埘小地的氽业逊 护或 是对其违法行为诸如制似佬假行为或者造反环保规定如污染等提供保 护令。 众所周知，我周的地域管辖原则是“原告就被告原则”。当办案法官 受到当地领导或系统内部的压力时，为了寻求一种既维护地 方利益又无需承担诉讼风险的结案方式，法官就会尽量去选择调解的 方法来处理案件而调解制度又无相应的监督机制的约束，因此存 司法实务中调解结案率大大提高，这样产生的调解 议当然不能保护 事人的合法权益 ２．恶意调解现象大量出现 恶意调解，是指双方当事人相互串通，虚构民事法律关系或法律事 实，通过合法的调解程序促使做出错误的调解书，旨在损害案 外第三人或公共利益的非诚信诉讼行为。ｌ７一方面在司法实践巾， 从提高诉讼效率，维护社会稳定的角度出发，往往责令法官适用调解方 式结案，因此比较容易被当事人恶意利用而选择调解以牟取非法利益， 导致调解结案率越来越高，而恶意调解现象也大量｝｝｜现。另一方面，我 幽现行法律尚没有对恶意诉讼进行明确地规范，惩罚机制的缺失使当 事人违法不需成本，即使存发现恶意调解后，也是启动再审程序撤销法 院调解书的法律效力，而很少对当事人进行制裁。这在一定程度上纵容 了恶意调解的发生。 ３．变相剥夺当事人的上诉权，调解失去监督 调解书生效后，除个别特殊案件如调解和好的离婚、维持收养关系 的案件外，不得再行起诉、１－．诉即当事人丧失了上诉权。虽然根据《民事 诉讼法》第１８Ｏ条的规定．当事人对已经发生法律效力的调解书，在提 出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律后，可以申请 再审，并经人民审查属实的应当再审。但从这一点上来看，对提起 再审时赋予了过重的举证压力，审判监督程序很难启动。 ４、调解无期限，久凋不决现象严重 我国《民事诉讼法》第９１条规定“调解未达成协议或调解书送达前 方反悔的．人民应当及时判决”法律上缺乏对调解期限的规定， 在司法实践中由于实行错案追究制，主审法官特别是在一些法律依据 含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情况下为了规避风险往 往坚持调解。 有的甚至以“能调不判”来指导审判工作，而法官则 漠视当事人的权利，强行调解，导致久调不解，损害当事人的合法权益。 三、我国民事诉讼中调解制度的完善 为了使民事诉讼中调解制度适应市场经济要求，顺应民事审 判方式改革，对现行调解制度进一步完善是十分必要的。笔者建议 从以下三个方面进行完善： （一）对渊解原则的规制 １．规范合法原则，强化自愿原则 合法原则在民事诉讼法中调解中无具体之规定，但其贯穿于 审判活动的全过程，而纠纷的解决是以当事人的合法合意为基础的，同 时调解在程序上不如判决那样严格，具有一些非程序化的特点。笔 者认为应该在立法上适当地规定调解的程序，法官在选择调解结 案时减少随意性，不致因无程序上的约束而导致实体上的违法。另外法 院在进行调解时应当遵循以下几方面：第一、由当事人自由选择调解结 案方式；第二、由当事人自主决定是否在启动调解程序后继续进行到 底；第三、调解协议的签订应由双方当事人充分自愿协商，法官不得提 供方案或引诱具体调解内容。 ２科学合理运用“查明事实，分清是非”原则 关于“查明事实，分清是非”的原则，肯定者认为查清是非是调解结 案的基础和前提，在原则问题上决不能“和稀泥”，否则容易使当事人心 存不甘，事后不愿自觉履行，因此在调解中必须做到事实清楚，分清是 非；否定者认为该原则混淆了调解与判决的关系，加重了诉讼成本，降 低了办案效率。笔者认为对此原则不能简单地以取消了事，而应根据不 同情况具体分析区别对待，与其他制度相配套，有效控制“和稀泥”或强 制调解。因此，如果是家事纠纷案件，可以适用庭审前调解，并且坚持在 当事人自愿与合法原则下进行和解达成协议，可不必以“查清事实，分 清是非”为前提。但是在～审、二审和再审程序巾进行的调解，则要求遵 守“查明事实，分清是非”原则。 式排除不能进行凋解的案件：１１０１（１）适用特别程序审理的案件，（２）适 用督促程序、公示催告程序审理的案件，（３）离婚案件及身份关系确认 的案件，（４）适用企业法人破产还债程序审理案件，（５）损害国家、集体 或第三人合法权益的案件，（６）无效的民事行为或应予以民事制裁的案 件。另一方面，要限定调解适用的程序范围。ｌ１。Ｌ般应把调解限定在 一审，适用一审程序达成调解协议的案件，有些可以不制作调解书。二 审以凋解为例外，尤其是再审程序则不宜启动调解。若二审程序中适用 调解，则须制作调解书。这不仪有利于当事人重视一审判决，防止其滥 用诉讼权利，也有助于维护调解程序的稳定性和判决的权威性。 （＝三）强化对调解的监督机制 １．加强调解程序的透明化，加大对调解程序的监督 一般案件应坚持调解公开原则。人民在进行调解时，当事人要 求公开调解的，人民应当允许，Ｉ 】涉及到、个人隐私、商业 秘密的案件，可依职权或依申请不公开调解。不管案件是否公开调 解，都应该坚持对调解过程做全程笔录，以增加调解的透明度，杜绝强 制调解、恶意调解等不法行为．同时也有利于系统内部（即上下级 之间）进行审判监督 ２严格规范检察机关的民事监督的职权，加强对民事调解的监督 笔者认为，现行法律赋予检察机关的民事审判监督的职权过于狭 窄。不应当仅仅享有抗诉权，对人民的民事审判活动中的生效判决 和裁定进行监督，而应包括享有对民事诉讼中的调解制度在内的 全面ｌ监督权。调解同样是行使司法权的方式，建议纳人检察机 关程序监督的范围内。只有这样，才可能为当事人寻求救济提供更多、 更强有力的合法渠道。 随着我国经济的不断发展和司法制度的改革，现行民事诉讼中的 调解制度已显示了它的诸多弊端，重新设置一个能发挥其积极作 用的新的调解制度势在必行。笔者认为在改革现行我国民事诉讼 调解制度时，应该存现有的制度框架内，通过对各项具度的完 善来消除其弊端，更好地贯彻落实调解的三个原则。同时有条件地 建立非诉讼调解制度，使诉讼调解制度与非诉讼调解制度相配套适用， 这也是我国民事诉讼法中的调解制度的一个发展趋势。总之，民事 诉讼调解制度的改革是我国法制现代化的必然要求，我们期待改革后 的民事调解制度在审判实践中能发挥更大的作用。 参考文献 ［１］张娟论我国民事诉讼的调解制度…．山西高等学校社会科学 学报，２００３，（１０）：６９ ［２］陈如浪最高院民事调解司法适用［ＥＢ＼ＯＬ］．（２００９—２—１９）［２００９ ５—２６ Ｊｈｔｔｐ：＼＼ｗｗｗ ｔｅａｍｌａｗ ｃｎ／Ａｒｔｉｃｌｅ／ＳｈｏｗＡｒｔｉｃｌｅ．ａｓｐ？ＡｒｔｉｃｌｅｌＤ ４６９． 『３］田平安民事诉讼法原理（修订版）［Ｍ］厦门：厦门大学出版社， 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