２０１２年３月 云南大学学报法学版 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｙｕｎｎａｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ Ｅｄｉｔｉｏｎ Ｍａｒｃｈ，２０１２ Ｖｏ１．２５ Ｎｏ．２ 第２５卷第２期 文章编号：ＣＮ５３—１１４３／Ｄ（２０１２）０２—２８—０９ 法学论坛 面向行政裁量的权力分立理论：挑战与回应 刘国乾 摘要：行政国家的兴起导致立法机关授予行政机关宽泛的裁量权力。这直接冲击着传统的权 力分立理论。强调权力分立理论的消极面向，即防止权力集中的要求已经无法有效回应行政裁量权 大量存在的问题。对此现象，唯有对权力分立理论进行功能主义的解释才能回应。在广泛授予行政 裁量权不可避免的情况下，分权理论之消极面向应被弱化，以权力制约权力的积极面向应予以强化。 就立法控制行政裁量而言，立法的事前控制应从实体转向程序；事后控制应从个案监督转向对行政规 则的控制。 关键词：权力分立；权力制约；行政裁量；立法控制 在西方民主社会，行政国家的兴起使三权中的行 政权急剧膨胀，这不仅表现在行政领域的扩张、行政 机构和公务人员的增加，还表现在行政机关获得大量 律、执行法律和法律审判。他认为，一切政体都有三 个要素作为构成基础，一个优良的立法家在创制时必 须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政 裁量权力，这不可避免地影响到传统的权力分立理 论。然而，我们对分权的现有认识并未与行政国家的 兴起联系起来，尽管行政国家已是一种世界性的现 体。倘使三个要素（部分）都有良好的组织，整个政 体也将是一个健全的机构。②三者之一为有关城邦一 般公务的议事机能（部分），议事机构具有最高权力， 其中包括对结盟、制定法律、行政人员的选任以及任 期终了时对他们的政绩审查等事项的决定；其二为行 政议事机能（部分），“行政机能”的原型是城邦的有 关行政职司；其三为审判（司法）职能，“审判机能”的 象。行政裁量权的大量存在对分权理论构成怎样的 挑战以及分权理论如何回应，学界鲜有系统地研讨。 在三权分立之下，立法授权而引起和行政两权互动设 计尤为核心。①行政裁量问题的凸现更与立法机关向 行政机关有关。因此，本文主要以立法和行政之关系 原型是指城邦的陪审法庭。④分权学说作为一种 组织的学说，首先是由洛克提出，其根据英国君主立 宪制的经验，将国家权力分为三种：即立法权、执行权 和对外权。立法权是最高的权力，由民选的机关来行 使，执行权与对外权在实践中难以分开，通常由同一 为视角，尝试以西方社会，尤其是以美国行政权力的 变迁为主要线索来说明传统分权理论排斥行政裁量 权到容纳立法机关授予行政机关大量裁量权的转变； 以及面对如此转变，权力分立理论之调整问题。 一、权力分立理论 机关行使，但它们应从属于立法权；为了防止权力的 滥用，立法权与行政权应当分开。 在洛克之后，孟德 斯鸠在观察英国政制的基础上⑨，进一步发展和完善 权力分立的理论。他认为国家都有三种权力：立法权 权力分立理论可以追溯到古希腊。亚里士多德 在其《政治学》一书之中就含混地提出了权力分立的 思想，亚里士多德将职能分为三种——制定法 基金项目：本文系姜明安教授主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《行政裁量权规制研究》课题（课题编号：２００９ＪＪＤ８２０００１）阶 段性成果。 作者简介：刘国乾，北京大学法学院２００９级与行学专业博士研究生（北京，１００８７１）。 ①②汤德宗：《权力分立新论．卷一，结构与动态平衡》，台北：元照出版公司２００５年版，第２７５页。 ［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆１９６５年版，第２１８页。 ③④⑤参见［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆１９６５年版，第２１８—２３４页。 参见［英］洛克：《论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆１９６４年版，第８９—９８页。 孟德斯鸠对英国宪制事实上存在误解，但其理论对美国却产生深刻的影响。参见汤德宗：《权力分立新论．卷一，结构与动态平 衡》，台北：元照出版公司２００５年版，第３８８页。 ２８ 面向行政裁量的权力分立理论：挑战与回应 力，行政权力和司法权力。以上三种国家权力不能由 的监督，该原理所要求的，对一个自由来说是不 一个人或君主执掌，否则自由将不复存在。为了彻底 可或缺的那种分立程度，在实际上永远不能维持。各 保护公民自由和财产，必须把立法权、行政权和司法 方都同意，正当地属于某一部门的权力，不应该完全 权交由不同的机关和不同的人来执掌。①孟德斯鸠 由任何其他部门直接行使。同样明显的是，没有一个 的分权理论框架具有两方面的目的：一是防止所有权 部门在实施各自的权力时应该直接间接地对其他部 力被某一个机关或个人独享造成的统治。他强 门具有压倒的影响……”⑦ 调立法权和行政权集中在同一人或同一机关手中，自 “他（孟德斯鸠）的意思并不是说这些部门不应 由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会 部分参与或支配彼此的行动，他的意见就像他说的那 制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。②二是相 样，……只能是在一个部门的全部权力由掌握另一个 互分立的权力之间得以彼此制衡。孟德斯鸠认为 部门权力的同一些人行使的地方，自由的基本原 “政治自由只有在宽和的里存在”，并且在 则就会遭到破坏。”⑧ 的权力不被滥用的情况下才能得到保证。但是“一 然而威尔逊对权力分立原则的理解却显得格外 切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条 严格。他认为立法、行政和司法部门之间的权力重叠 经验，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地 应该减至最低，因为任何一定程度的混淆都会造成干 方才休止”，因此，要“防止滥用权力，就必须以权力 涉、反对使其行使变得复杂。⑨美国实施上很大 约束权力”。③ 程度上是按照分权且适当混合的进路来确立联邦立 洛克和孟德斯鸠的思想对美国制宪先贤们产生 法权、执行权和司法权，例如，国会两院通过的立法决 了深刻影响。④尽管美国制宪先贤们对权力分立理 议应送呈总统签署，总统任命主要及与其他国家 论的认识和看法并不完全一致，但也有以下两点最低 签订条约，皆需经参议院同意等。 限度的共识：第一，他们希望执行、立法和司法功能相 二、行政裁量之权力属性 互分立。第二，他们争取通过的其他部门来阻止 权力分立理论将国家权力分为立法、执行和司法 各个部门的。⑤但是，对于各个部门之间的权力 三种不同性质的权力，行政裁量权从性质上来说能够 能否截然划分，以麦迪逊（Ｍａｄｉｓｏｎ）和威尔逊（Ｗｉｌ— 从这种分类获得何种定性？这个问题并非不重要，因 ｓｏｎ）为代表的不制宪者持有不同的态度。其中，麦迪 为它涉及到行政机从立法机关获得的大量裁量权在 逊主张立法和行政及司法权之间无法截然地划分，为 分权框架中的地位。 了达到防止的目的，各权之间要作基本的区分， 裁量的范式可以表示为有权机关可在行为Ｘ、 但更重要的是三权之间要有适当的混合和重叠，以便 Ｙ、ｚ……中作出选择，其裁量权就是在这些行为中作 使各机关能够相互制衡。例如，麦迪逊认为： 出选择的自由。⑩裁量是一种选择，无论是英美法系 “经验教导我们，在政治学中还没有什么技巧能 国家，还是法系国家的学者都有此最低限度一致 够充分肯定地辨别和解释其三大领域——立法、行政 的见解。例如，戴维斯对裁量的描述是：只要公职人 和司法，甚至不同部门的和权力。”⑥ 员在权力实际界限允许其可能的作为或不作为的方 “前一篇论文中曾经指出，那里所研究的政治箴 案中作出选择，那么他就拥有裁量。⑩韦德和福赛将 言，并不要求立法、行政和司法应该完全互不相关。 裁量表述为选择作为还是不作为，以及怎样作为的 ……除非这些部门的联合和混合使各部门都有法定 权力。⑩德国学者毛雷尔指出行政机关处理同一构 ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京：商务印书馆１９５９年版，第１８５页。 ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京：商务印书馆１９５９年版，第１８６页。 ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京：商务印书馆１９５９年版，第１８４页。 Ｓａｍｕｅｌ Ｗ．Ｃｏｏｐｅｒ．Ｃｏｎｓｉｄｅｒｉｎｇ“Ｐｏｗｅｒ”ｉｎ Ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ ｏｆＰｏｗｅｒ。Ｓｔａｎｆｏｒｄ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（１９９４），Ｖｏ１．４６，ＰＰ．３６２—３６３ Ｓａｍｕｅｌ Ｗ．Ｃｏｏｐｅｒ．Ｃｏｎｓｉｄｅｒｉｎｇ“Ｐｏｗｅｒ”ｉｎ Ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ ｏｆ Ｐｏｗｅｒ．Ｓｔａｎｆｏｒｄ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（１９９４），Ｖ０Ｉ．４６，ＰＰ．３６２． ［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆１９８０年版，第３７篇，第１８１页。 ［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆１９８０年版，第４８篇，第２５２页。 ［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆１９８０年版，第４７篇，第２４７页。 转引自汤德宗：《权力分立新论．卷一，结构与动态平衡》，台北：元照出版公司２００５年版，第３９１页。 Ｓｅｅ Ｄ．Ｊ．Ｇａｌｌｉｇａｎ．Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ Ｐｏｗｅｒｓ：Ａ ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄｙ ｏｆ ０伍ｃ试Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ，Ｏｘｆｏｒｄ：Ｃｌａｒｅｎｄｏｎ Ｐｒｅｓｓ，１９８６，ＰＰ．７． ［美］肯尼斯・卡尔普・戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆２００９年版，第２页。 Ｗｉｌｌｉａｍ Ｗａｄｅ ａｎｄ Ｃｈｒｉｓｔｏｐｈｅｒ Ｆｏｒｓｙｔｈ，Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ，Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２０００，ＰＰ．３５． ２９ 云南大学学报法学版 成要件时可以选择不同的处理方式。法律没有为同 一认为，作出一个决定的基本流程为：在查明事实，以 事实要件设定只设定一种法律后果，而是授权行政 及存在条件ｘ Ｙ的基础上，行政０可以或将做 出决定ｚ（考虑因素Ｓ１，Ｓ２，ｓ３……）。其中有三个主 要环节：一是查明事实，二是确定标准，三是将标准运 用于事实。他认为在第一个环和第三个环节也存在 裁量，但核心意义上的裁量与第二个环节有关。因为 第二个环节可能发生在确定构成要件ＸＹ上，也能发 生在考虑因素Ｓ以及作出决定ｚ上。⑨他认为运用 行政裁量权作出判断的过程可能涉及以下三个方面 或者他们的混合：第一，创设标准；第二，给抽象的标 准特定的涵义，即解释抽象标准；第三，对标准进行衡 量。④下列例子也可以说明伽利根的观点。例如法 机关自行确定法律后果。①法国学者让一伯纳德・ 奥比也持类似的观点：裁量表明行政机关根据某些特 定的事实，可以允许行政机关作什么决定以及应当作 出什么决定。 然而，将裁量描述为一种一定范围内自由程度的 选择事实上仅是对行政裁量核心特征的描述，尚未涉 及其权力属性。贝勒斯在讨论作出对个人施加负担 或授予利益的决定，即负担／利益决定（ｂｕｒｄｅｎ／ ｂｅｎｅｆｉｔ ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ）中可能涉及的行政裁量时，指出裁 量有四个方面的意义，并分别用裁量一（ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ１）、 裁量二（ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ２）、裁量三（ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ３）、裁量四 （ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ４）表示。裁量一表示要求作出判断这一意 义上使用的裁量，如果在作出决定的过程中必须作出 判断，那么作出决定的主体所享有的判断权就是裁 量。例如，要求某人从树上摘取三个最熟的苹果，其 就需要对哪些是最熟的苹果作出判断。裁量二指的 是能够作出终局性决定的权力，这种决定排斥审查或 者被其他决定推翻。这种决定又可分为法律上（从 规范层面）和事实上（实践层面）的不受审查性。裁 量三代表在可容许的范围内根据一定的标准对多个 可替代性的决定作出选择的裁量。裁量四指没有明 确或具体实质标准指引的裁量。例如，给我那一个橘 子。但是这个时候，事实上仍存在着一个对象管辖标 准（ｓｕｂｊｅｃｔ ｍａｔｔｅｒ ｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎａｌ ｓｔａｎｄａｒｄ）。② 律规定“运输、携带、邮寄国家禁止或者进出境 货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出 境的；或者未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验 有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以 及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在 境内销售的，或者有逃避海关监管，构成走私的其他 行为的，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品 及违法所得，可以并处罚款。”对于是否并处罚款，法 律没有给定条件，需要海关自行创设给予罚款或不予 罚款的条件标准。另外，如果海关决定罚款，法律同 样没有给定罚款的幅度标准，同样需要海关自行创 设。再如，行政机关接到集会、、示威申请书后， 有批准或不予批准的权力。法律没有规定批准条件 时，事实上行政机关有是否作出ｚ的裁量权，也有确 定批准条件ＸＹ的裁量权。假如法律对条件ＸＹ的 规定采用抽象的术语，例如“不危及公共安全、不至 于妨碍正常秩序”等，主管机关获得自由解释这些不 贝勒斯所称的裁量三和裁量四实际上是对行政 机关有权作出某种选择的描述，它们只是表明裁量不 同程度的特征而已。裁量二强调的是行政机关作出 的选择具有获得其他机关尊重和法律保障的效力，其 确定概念的裁量权。另外，即使申请人的条件符合 ＸＹ，但考虑到某些因素ｓ，如负责人的政治立场，申 的地点以及国际形势等因素，主管机关可能拒 绝批准申请。 表明的是享有裁量权机关和其他机关的关系。而裁 量一才“渗入”到裁量权的内部，即裁量权本质上是 一种自由作出判断的权力。但“判段”二字仍无法表 明裁量权的性质，因为任何权力的运用都需要判断。 因此需进一步探讨论这种判断权涉及的内容。 行政机关无论作出何种选择，都必须有特定理由 支撑。毫无理由的选择无疑是武断的。裁量行为在 在立法没有提供明确立法指引的情况下，行政机 关创设标准实际上相当于确定规范；行政机关解释抽 象的标准，事实上是在揭示授权法的意图并确立具体 的标准；对标准的衡量事实上涉及、价值、偏好等 法律允许的范围内作出，其是否合法、合理无法仅以 的取舍问题。如果传统观念中仅将行政机关视作价 值无涉的专业执行机关，那么授予行政机关裁量权无 从其结果来判断，因此需要考察作出的过程。伽利根 ①②③④参见［德］哈特穆特・毛雷尔：《行总论》，高家伟译，北京：法律出版社２０００年版，第１２５页。 参见［美］迈克尔・Ｄ．贝勒斯：《程序正义：向个人的分配》，邓海平译，北京：高等教育出版社２００５年版，第７７—８３页。 Ｓｅｅ Ｄ．Ｊ．Ｇａｌｌｉｇａｎ．Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ Ｐｏｗｅｒｓ：Ａ ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄｙ ｏｆ Ｏｆｉｃｉｆａｌ Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ，Ｏｘｆｏｒｄ：Ｃｌａｒｅｎｄｏｎ Ｐｒｅｓｓ，１９８６，ＰＰ．９． Ｓｅｅ Ｄ．Ｊ．Ｇａｌｌｉｇａｎ．Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ Ｐｏｗｅｒｓ：Ａ ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄｙ ｏｆ Ｏｆｉｃｉｆａｌ Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ，Ｏｘｆｏｒｄ：Ｃｌｒｅｎｄｏｎ Ｐｒｅｓｓ，１９８６，ＰＰ．１１．ａ ３０ 面向行政裁量的权力分立理论：挑战与回应 疑表明其获得以上具有立法属性的权力。行政机关 裁量的过程本质上包含着确立标准的立法职能，将自 指立法机关通过立法向行政机关授予的裁量权，下文 所要讨论的就是这种行政裁量权。 （一）作为防范行政裁量的工具之分权原则 己确定的标准适用于具体案件或处理特定情形的司 法职能，同时拥有自己执行自己做出决定的职能。这 样，行政机关运用裁量权的过程事实上具有立法、司 法和执行属性的混合权力。与行政机关行使的羁束 性权力相比，行政机关实际上获得了自己确定执行依 据的准“立法”权。 三、分权原则与行政裁量 西方工业之前的传统社会（不包括国 家），以美国为例，其奉行的是有限（１ｉｍｉｔｅｄ ｇｏｖ． ｅｒｎｍｅｎｔ）、消极自由（ｎｅｇａｔｉｖｅ￣ｅｅｄｏｍ）和放任经济 （１ａｉｓｓｅｚ—ｆａｉｒｅ ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ）的理念。有限强调政 府权力应受到，的职责限于保护人民生命、 自由和（或）财产。消极自由是一种“免于干涉”的自 由，其强调公民的活动不受他人或的干预。也 即，权力的运用被限定在保护公民的生命、自由 和（或）财产，人民事实上就是自由的。放任经济强 行政机关所拥有的裁量权表明行政机关获得本 应属其他权力部门飞权力，尤其是立法机关专享的权 力。进一步而言，行政集权已在一定程度上形成。无 疑，这种状况并不符合严格的形式主义分权要求。但 权力分立在上的重要性并不一定优于行政裁量 权，因为所认可的行政裁量权在实践中可能与权 调不应干预经济，并由市场自行决定经济， 这与有限和消极自由是一致的。④在以上理念 的支配下对行政裁量权形成以下认识： 力分立原则并存。在英国，女王及其根据习 惯拥有（Ｐｒｅｒｏｇａｔｉｖｅ ｐｏｗｅｒｓ）事实上也属于裁量 权。①在成为国家，例如美国，授予总统专 享权力及其，在授权范围内总统具有自由裁量的 第一，行政裁量有悖于权力分立所捍卫之自由民 主政体。在这种理念下建立的民主政体，人民被认为 是权力的来源，人民通过选举代表并由代表来统治。 代表应受法律的约束而不得凌驾于法律至上。代表 必须以授予他们权力的人民之名义进行统治。为了 实现这种理念，执行法律的只能被授予有限并得 到明确界定的权力，并排除行政机关执行法律时大量 运用裁量权的可能。因为这被认为与“自由”观念并 不相容。自由意味着应当尽可能少地干预私人 的事务。如果一个机关拥有大量的裁量权，其倾向于 权力。与权力分立原则相冲突的是立法授予行政机 关的裁量权力，因为这涉及立法机关对权力分立的调 整：一方面，立法机关将大量的决定、确定标准或 制定规则的权力授予行政机关；另一方面，可能将司 法权授予行政机关。例如在美国，罚款的权力原属于 司法决定的权力，一直不愿承认行政机关具有罚 金之权，在利普克诉莱德勒一案中，禁止立法授权行 政机关科处罚金的权力。②直到１９０９年，最高 认为自己就是权力的来源、相应地也就会不受地 运用这些权力。⑨ 才确认了劳工对把患有危险传染病或其他讨厌 疾病的外国人带进美国的人可以进行罚款１００美元 的授权。四分之一个世纪后，最高认可了一个类 似的授权法，否认了只有才能进行罚款的事 实。③在议会主权的国家，立法机关对行政权和司法 权的调整不会产生违宪的问题。在法系国家，法 律授权行政机关针对相对人作出不利处分的决定被 第二，执行法律的拥有大量裁量权被认为是人治 的表现，与确立分立理论所确保之法治背道而驰。权 力分立原则就是建立有限，捍卫法治，确保公民 自由的重要机制。例如《宣言》之后通过的 （１７８０年）作为美国联邦参考蓝本的马萨诸塞州 规定第一部分第三十条规定了权力分立的具体 内容：立法机关不得享有执行权和司法权，行政机关 不得享有立法权和司法权，司法权不得享有立法权和 执行权；只有践行权力分立，最终才可能是法治、而非 视为理所当然，因而不涉及司法权和行政权的调整问 题。因此，从比较法的角度来看，行政裁量权通常是 ①Ｐ．Ｅｃｏｎｏｍｏｕ．Ｔｈｅ Ｒｕｌｅ ｏｆ Ｌａｗ Ａｎｄ ｔｈｅ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｉｎ Ｃｏｍｍｏｎ ａｎｄ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ Ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ，Ｒｅｖｕｅ Ｈｅｌｌｅｎｉｑｕｅ ｄｅ Ｄｒｏｉｔ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ （１９６５），１８，ＰＰ．１０３． ②③④参见［美］伯纳德・施瓦茨：《行》，徐炳译，北京：群众出版社１９８６年版，第６８—６９页。 参见［美】伯纳德・施瓦茨：《行》，徐炳译，北京：群众出版社１９８６年版，第６８—６９页。 Ｓｅｅ Ｓｔｅｖｅｎ Ｊ．Ｃａｎｎ．Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｌａｗ，２ｎｄ ｅｄｉｔｉｏｎ，Ｔｈｏｕｓａｎｄ Ｏａｋｓ：ＳＡＧＥ Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，１９９８，ＰＰ．９—１０． ⑤Ｓｅｅ Ｍａｒｖｉｎ Ｂ．Ｒｏｓｅｎｂｅｒｒｙ．Ｌａｗ ｖｅｒｓｕｓ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｉｎ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ，Ｔｅｎｎｅｓｓｅｅ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（１９３８），Ｖｏ１．２３，ＰＰ．２—３． ３１ 云南大学学报法学版 人治。①在英国，对裁量也具有类似的认识，例 如戴雪认为“裁量与法治相对，裁量权与武断权力相 当”，②“研究欧洲政治不时让英国读者想起一旦有裁 量就有专断的空间，在以共和政体中如果具有裁 量权，正如在君主国中那样意味着人们的法律自由将 观上不存在。在行政机关具体执法的过程中，行政机 关仍具有一定的裁量权，如执法时有权决定是否 采取强制措施；如果采取强制措施，则采取多大程度 的强制措施，决定仅对违法者进行警告还是带至法 院等。⑦ 但是随着经济社会的发展，传统的理论框架—— 有限、消极自由、放任经济也逐渐受到挑战，纯粹 的依法治理Ｆｔ渐不能适应社会之需求。尤其是蒸汽 机、电报、内燃机、电器以及与之相适应的的发明和产 得不到保障。”③ 第三，行政裁量权也被与缺乏预期联系起来。如 果公民对行为缺乏预期，则意味着其人身和财产 安全将无法得到保障。安全来自于法律的确定性，除 非法律是确定的，否则没有人认为其权利是安全的。 换言之，公民享有权利的安全程度与法律的确定性程 业不断出现之后，随着工业化的进程都市化也不断推 进。随之而来的、传统社会未曾面Ｉ临的新的经济、社 会问题，使人民对提出新的要求。例如，要求打 破市场垄断和市场壁垒，禁止使用童工、解决适龄儿 童教育、贫穷、食物短缺，健康缺乏保障、住房缺乏以 及劳动条件恶劣等一系列的问题等。对于这些问题， 立法机关发现自己投入全部精力都可能应接不暇，因 度是成正比例的。如果执行法律的行政机关获得大 量的裁量权，人们无法预期行政机会于何时运用、以 及以何种方式运用裁量权，这时也就无法获得保障进 行安全交易的确定性。④ 传统的分权原则被认为是捍卫民主、法治，保障 自由安全的一个重要制度工具。与之相适应理论认 而开始设计新的行政机关并向其授权协助处理。例 如美国国会为了处理铁路运输的问题，设立州际商业 委员会。一开始，国会仅授予其调查和报告的权力。 然而，这些权力并不足以保障该委员会处理各种情形 的问题，因此，国会进一步授予该委员会更为广泛的 权力，包括制定规则、作出决定和对该领域的争议进 行裁决的权力。⑧ 为，行政机关的所有行为都需要有法律依据，立法机 关不应授予立法权授予行政机关，此即禁止授权原 理。该原则发端于之基础在于合意的社会契约 观念，这种观念可以追溯到霍布斯、洛克的主权理念。 例如洛克认为“立法机关不能把立法权转让给其他 任何人；既然它只是得自于人民的一种委托权力，享 有这种权力的人就不能把它让给他人”。⑤在法 系国家，同样存在类似的原则，如法律保留原则。 （二）行政裁量对权力分立理论之挑战 这些现象的出现，使传统的放任经济、消极自由 和有限受到动摇。二十世纪二十年代的经济危 机使传统的消极哲学最终败北。从二十世纪三 十年年代的美国“新政”开始，积极自由和积极 的哲学胜出。“新政”是一场积极自由和积极运 动的缩影。⑨罗斯福担任总统后，与积极自由和能动 传统分权原则对裁量权之排斥与当时的社会条 件是相称的，工业公民之前的简单社会中的职能 限于国防、外交和保障安全、税收等有限领域。虽然 也存在例如贫穷、疾病、住房等问题，但是管理精英们 并不认为运用权力解决这些问题是好的选择。⑥ 向适应的经济理论——凯恩斯经济学（能 够以及应当通过安排货币的供应来商品和服务 当然，传统社会对行政裁量的疑惧并不表明裁量权客 的需求，以减少经济萧条以及周期性通货膨胀的影 ①其原文为：“Ｉｎ ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｉｓ ｃｏｍｍｏｎｗｅａｌｔｈ，ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｓｈａｌｌ ｎｅｖｅｒ ｅｘｅｒｃｉｓｅ ｔｈｅ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ａｎｄ ｊｕｄｉｃｉｌ ａｐｏｗｅｒｓ，ｏｒ ｅｉｔｈｅｒ ｏｆ ｔｈｅｍ：ｔｈｅ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ｓｈａｌｌ ｎｅｖｅｒ ｅｘｅｒｃｉｓｅ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ａｎｄ ｊｕｄｉｅｉａｌ ｐｏｗｅｒｓ，ｏｒ ｅｉｈｅｒｔ ｏｆ ｔｈｅｍ：ｔｈｅ ｊｕｄｉｅｉｌａ ｓｈａｌｌ ｎｅｖｅｒ ｅｘｅｒｃｉｓｅ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ａｎｄ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ｐｏｗｅｒｓ，ｏｒ ｅｉｔｈｅｒ ｏｆ ｔｈｅｍ：ｔｏ ｔｈｅ ｅｎｄ ｉｔ ｍａｙ ｂｅ ａ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｏｆ ｌａｗｓ ａｎｄ ｎｏｔ ｏｆ ｍｅｎ．” ② 原文表述为“Ｉｎ ｔｈｉｓ ｓｅｎｓｅ ｔｈｅ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ ｉｓ ｃｏｎｔｒａｓｔｅｄ ｗｉｔｈ ｅｖｅｒｙ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｇｏｖｅｍｍｅｎｔ ｂａｓｅｄ ｏｎ ｔｈｅ ｅｘｅｒｃｉｓｅ ｂｙ ｐｅｒｓｏｎｓ ｉｎ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ ｏｆ ｗｉｄｅ，ａｒｂｉ． ｔｒａｒｙ，ｏｒ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ ｐｏｗｅｒｓ ｏｆ ｃｏｎｓｔｒａｉｎｔ．”Ａ．Ｖ．Ｄｉｃｅｙ，Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ Ｓｔｕｄｙ ｏｆ ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ５ｔｈ ｅｄ．，Ｌｏｎｄｏｎ：Ｍａｃｍｉｌｌａｎ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ Ｌｔｄ．，１８８５，ＰＰ．１７９． ，③原文表述为“ａ ｓｔｕｄｙ ｏｆ Ｅｕｒｏｐｅａｎ ｐｏｌｉｔｉｃｓ ｎｏｗ ａｎｄ ａｇａｉｎ ｒｅｍｉｎｄｓ Ｅｎｇｌｉｓｈ ｒｅａｄｅｒｓ ｈａｔｔ ｗｈｅｒｅｖｅｒ ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｒｏｏｍ ｆｏｒ ａｒｂｉｔｒａｒｉｎｅｓｓ． ａｎｄ ｔｈａｔ ｉｎ ａ ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｎｏ ｌｅｓｓ ｔｈａｎ ｕｎｄｅｒ ａ ｍｏｎａｒｃｈｙ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ ｏｎ ｔｈｅ ｐａｒｔ ｏｆ ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｍｕｓｔ ｍｅａｎ ｉｎｓｅｃｕｒｉｔｙ ｆｏｒ ｌｅｇａｌ ｆｒｅｅｄｏｍ ｏｎ ｔｈｅ ｐａｒｔ ０ｆ ｉｔｓ ｓｕｂｊｅｃｔｓ．”Ａ．Ｖ．Ｄｉｃｅｙ．ＰＰ．１８０． ④ Ｓｅｅ Ｍａｒｖｉｎ Ｂ．Ｒｏｓｅｎｂｅｒｒｙ，Ｌａｗ ｖｅｒｓｕｓ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｉｎ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ，Ｔｅｎｎｅｓｓｅｅ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（１９３８），ｖ０１．２３，ＰＰ．４． ⑤⑥［英］洛克：《论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆１９６４年版，第８８页。 Ｓｅｅ Ｓｔｅｖｅｎ Ｊ．Ｃａｎｎ．Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｌａｗ，２ｎｄ ｅｄｉｔｉｏｎ，Ｔｈｏｕｓａｎｄ Ｏａｋｓ：ＳＡＧＥ Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，１９９８，ｐｐｌＯ． ⑦ Ｓｅｅ Ｍａｒｖｉｎ Ｂ．Ｒｏｓｅｎｂｅｒｒｙ，Ｌａｗ ｖｅｒｓｕｓ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｉｎ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ，Ｔｅｎｎｅｓｓｅｅ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（１９３８），ｖｏ１．２３，ＰＰ．３． ⑧Ｓｅｅ Ｍａｒｖｉｎ Ｂ．Ｒｏｓｅｎｂｅｒｒｙ，Ｌａｗ ｖｅｒｓｕｓ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｉｎ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ，Ｔｅｎｎｅｓｓｅｅ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（１９３８），ｖ０１．２３，ＰＰ．５． ⑨Ｓｅｅ Ｓｔｅｖｅｎ Ｊ．Ｃａｎｎ．Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｌａｗ，２ｎｄ ｅｄｉｔｉｏｎ，Ｔｈｏｕｓａｎｄ Ｏａｋｓ：ＳＡＧＥ Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，１９９８，ＰＰ１０． ３２ 面向行政裁量的权力分立理论：挑战与回应 响）。Ｑ）从此，能动、积极自由和凯恩斯经济取代 府控制，其要求授权采用笼统的语言表达。⑦当然， 原因可能好不限于以上列举。这些情形的存在事实 上导致行政机关被赋予宽泛的裁量权。在某些领域， 立法可能根本就没有提供任何指引，这可能是立法机 传统的公共哲学。 二十世纪六十年代中后期，美国民权运动、越战 以及战后工业蓬勃发展所造成的环境污染问题等相 互作用，形成了环境保护和消费者保护的滥用，产生 关不知道如何制定规则，导致许多应受规则支配或指 引的裁量没有规则的情形。也可能是没有规则可能 比制定规则更为可取。⑧抑或立法者认为某些领域 了促进长远健康、安全、机会公平等以“生活”品质为 目标的“社会管制”。社会管制再次将行政权力扩 大，不在局限于经济层面。② 如果说国家应在大部分非传统职能涉及的事 应当保留行政机关的充分自治。在这类极端的情形 中，毫无疑问，行政机关具有几乎不受指引的裁量权。 务——诸如经济管理、社会管理、社会福利、社会保障 以上描述表明的一个清楚的事实是行政国家的 和社会安全、环境保护、消费者保护、高科技产业等方 兴起立法机关将决定、选择、以及制定规则 面发挥重要作用，因立法机关和司法机关的特性不适 等非执行性的权力授予行政机关；而且被授予广泛裁 合也无法胜任有效解决这些问题的情况下，行政机关 量权的机关可能是并非传统意义上的行政机关，例如 担负起了代表国家履行这些职责的重任。因而，大量 美国的管制机关，它们被称作三权分立中的“第 的行政机关被创立；为了提供效率，这些机关被赋予 四部门”。⑨显然，权力从立法机关向行政机关转移， 了广泛的裁量权。机关的膨胀必须依赖大量的公务 人员——“行政专家”去提供服务和实施。这些 以及获得立法授权的机关并非传统三权分立之行政 构成了学界所描述的“行政国家”。③在其他国家行 部门，这导致在传统的三权之外形成了一个一定程度 政权力也呈现行政权力急剧夸张的趋势，例如韦德所 上集权的行政系统。在其他国家，尽管尚未形成类似 描述的２０世纪英国行政的疆域已经扩大到公民“从 美国的“三权四部门”的架构，但行政权的扩张也造 摇篮到坟墓”的整个地带：保护他们的生存环境，在 成了一定程度上行政集权。 不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、 四、权力分立理论对行政裁量权的回应 医疗机构、养老经，也就是提供衣食住行。④德国学 （一）对权力分立理论的解释：如何容纳行政裁 者毛雷尔所描述的“自由法治国家”向“社会法治国 量权 家”的变迁亦表明行政权力有着类似的变化。⑤ １．行政裁量之必要性。行政裁量在现代行政体 随着行政国家的兴起，行政权力的触角延伸至生 制之中不可或缺。⑩正如戴维斯所说：“历史上所有 活的方方面面，立法机关不可能为执行过程中可 的都是兼有法治和人治的。在没有裁量调 能出现的每一种情形提供明确的立法指引。由于以 和的情况下，规则本身无法应对现代和现代正义 下情形的存在，立法机关更倾向于制定抽象或模糊的 的复杂问题。裁量是和法律中创造性的主要来 规则：第一，在新的行政事务进行之初，不可能具体指 源。”⑩行政裁量权存在方面之上有以下两方的正当 明非常精准的行政机关必须遵守的；第二，缺乏 理由：第一，其允许决定者能够适当地回应具体决定 足够的立法资源澄清立法指令；第三，缺乏足够的立 个体正义的需求。具体情形的环境意味着具体、适当 法动机来澄清立法指令；第四，立法者有意回避存在 的决定必须反映作出决定的背景。无论规则多么完 争议的问题的解决；第五，经验具有内在的可变 善，都不可能回应所有的社会情形，因此需要行政机 化性。⑥第六，内阁制政体下，由于议会的法律由政 关运用裁量权进行手段或制度创新以解决不同情境 ①Ｓｅｅ Ｓｔｅｖｅｎ Ｊ．Ｃａｎｎ．Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｌａｗ，２ｎｄ ｅｄｉｔｉｏｎ，Ｔｈｏｕｓａｎｄ Ｏａｋｓ：ＳＡＧＥ Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，１９９８，ＰＰ．１１． ②参见汤德宗：《权力分立新论．卷一，结构与动态平衡》，台北：元照出版公司２００５年版，第４２８页。 ③Ｓｅｅ Ｓｔｅｖｅｎ Ｊ．Ｃａｎｎ．Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｌａｗ，２ｎｄ ｅｄｉｔｉｏｎ，Ｔｈｏｕｓａｎｄ Ｏａｋｓ：ＳＡＧＥ Ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ，１９９８，ＰＰ．１ １． ④［英］韦德：《行》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社１９９７年版，第１—３页。 ⑤［德］哈特穆特・毛雷尔：《行总论》，高家伟译，北京：法律出版社２０００年版，第１１一ｌ７页。 ⑥［美］理查德・Ｂ・斯图尔特：《美国行的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆２００２年版，第１２页注释２７。 ⑦参见［英］韦德：《行》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社１９９７年版，第２８页。 ⑧［美］肯尼斯・卡尔普・戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆２００９年版，第１５页。 ⑨Ｐｅｔｅｒ Ｌ．Ｓｔｒａｕｓｓ，Ｔｈｅ Ｐｌａｃｅ ｏｆ Ａｇｅｎｃｉｅｓ ｉｎ Ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ：Ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ ｏｆ Ｐｏｗｅ￣ａｎｄ ｔｈｅ Ｆｏｕ￣ｈ Ｂｒａｎｃｈ，Ｃｏｌｕｍｂｉａ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（１９８４），Ｖｏ１．８４ ＰＰ．５７３－６６９． ⑩参见［英］韦德：《行》 徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社１９９７年版，第４２页。 ⑩［美］肯尼斯・卡尔普・戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆２００９年版，第２６—２７页。 ３３ 云南大学学报法学版 下的社会问题。另外，社会千变万化，具体情况千差 万别，无法适用统一的规则和尺度去衡量或提供指 引，因此需要行政机关运用裁量进行司理正义。在许 多时候，机械地适用规则意味着非正义。①第二，使 国家权力更好地回应社会需求。法律授予行政机关 系，禁止国会立法对确定的最高三权的框架进行 调整。对于下级行政机关，授权国会根据“必要 且适当条款”来设立，国会对“必要且适当条款”的理 解通常会受到尊重。国会设立大量的联邦行政机关 以及向行它们（包括向传统的部会行政机关）授予大 量的行政裁量权，在对分权理论进行功能主释的 情形下可以获得“合宪性”支持。与之相适应的，为 了回应立法机关广泛授予行政机关裁量权的现实，除 了在那些涉及人身自由的利于外，禁止授权原理在很 裁量权的意义不限于使行政机关解决具体案件，还包 括授予行政机关在作出决定的过程中进行选择 或制定。②行政裁量对于处理纷繁复杂社会事 务的行政机关不可缺少。行政机关如果要高效地履 行职责，必须有足够的裁量权。③现代国家担负着提 供积极的自由，强化对个人的生存照顾的重任，同时 具有规制经济、社会和环境，防止公害、增进公共福祉 等任务，对于这些问题的处理，为数众多的行政专家 运用广泛的裁量权力处理这些务能够更加灵活和 高效。 大程度已不再适用。取而代之的是委任立法必须在 授权法中规定某种清晰原则或可以理解的原则（ｉｎ— ｔｅｌｌｉｇｉｂｌｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）来权力的行使——如“公告原 则”、“防止专断”、“便于司法审查”等。⑦在欧陆，如 德国秉持类似的原则，对于重要的事项，坚持法律保 留原则，立法机关不得授权；如果不存在重要的事项， ２．弱化分权理论的消极面向：一种功能主义的 解释。严格的恪守权力分立的要求显然无法回应立 法授予行政机关宽泛的自由裁量权。但在现代社会 立法机关授予行政裁量又无法避免，因此，必须对权 力分立理论进行重新解释和定位才能使之回应行政 可以授权，但依据德国《基本法》第８Ｏ条第１款的规 定，法律授权必须明确——法律必须规定授权的内 容、目的和范围。⑧ 综上，对于顶层国家权力之下的权力，没有必要， 也无法坚守严格的分立。分权理论消极的面向—— 裁量权的大量存在。以美国为例，联邦只规定设 立三个最高的国家权力部门，分别行使不同的权力。 没有规定任何一个部门不能行使其他部门的权力。 对于联邦总统之下的行政机关，授权国会根据 “必要且适当条款”（ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ａｎｄ ｐｒｏｐｅｒ ｃｌａｕｓｅ）制定 对不同属性的权力应当由不同机关执掌的要求应予 弱化。 ３．凸现权力分立理论的积极面向：强化对行政 裁量的控制。行政机关获得大量的非执行性的权力， 这直接冲击捍卫代议制自由民主和法治原则。 首先，行政裁量的过程，尤其在性较强、立法 难以提供有效指引的领域，事实上是一个进行选 法律设立。＠美国最高沿着麦迪逊和威尔逊两 位制宪先贤的逻辑，多年来对“权力分立”原则的解 释形成了“功能主义”和“形式主义”的路径。前者强 调权力之间的制衡，倾向于在不危及各权之核心前提 下，在每个具体的问题上观察权力行使的效果，尽量 容忍权力间的混合和组合。后者倾向于尽量划清三 权之界限，除非明确规定，尽量不允许权力间的 混合。⑤对于涉及联邦最高的权力的争议问题，最高 倾向于采用形式主义的进路解释分权原则；对于 择或是制定的过程。选择和制定的权 力本质上属于立法权，应当为立法机关所享有。这是 因为民选的代议制机关才具有获得、了解选民价 值偏好的信息优势和直接向选民负责的政治合法性 基础。行政机关获得大量的选择权和制定权，无 疑与代议制民主相冲突。在承认立法机关可以授予 行政机关大量的选择权和制定权的情况下， 立法机关也必须保有对授权的规制的策略，否则将意 联邦下层行政机关的塑造，则多采取功能主义的进 路。⑥这意味着，顶层的三权之分立应该得到有效维 ①③［美］肯尼斯・卡尔普・戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆２００９年版，第２０页。 Ｒｉｃｈａｒｄ Ｊ．Ｐｉｅｒｃｅ．Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ａｃｃｏｕｎｔａｂｉｌｉｔｙ ａｎｄ Ｄｅｌｅｇａｔｅｄ Ｐｏｗｅｒ：Ａ Ｒｅｓｐｏｎｓｅ ｔｏ Ｐｒｏｆｅｓｓｏｒ Ｌｏｗｉ，Ｔｈｅ Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（１９８７）Ｖｏ１． ② Ｓｅｅ Ｄ．Ｊ．Ｇａｌｌｉｇａｎ．Ｔｈｅ Ｎａｔｕｒｅ ａｎｄ Ｆｕｎｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｐｏｌｉｃｉｅｓ ｗｉｔｌｌｉｎ Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ Ｐｏｗｅｒ，Ｐｕｂｌｉｃ ｌａｗ（１９７６）．ＰＰ．３３２． ３６：３９１，ＰＰ．４０１—４０３，４０６—４０７． ④⑤⑥⑦美国《》第１条第８款第ｌ８项：“Ｔｏｍａｋｅａｌｌｌａｗｓ ｗｈｉｃｈ ｓｈａｌｌ ｂｅ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ａｎｄ ｐｒｏｐｅｒｆｏｒ ｃａｒｒｙｉｎｇｉｎｔｏ ｅｘｅｃｕｔｉｏｎｔｈｅｆｏｒｅｇｏｉｎｇ ｐｏｗｅｒｓ，ａｎｄ 参见汤德宗：《权力分立新论．卷一，结构与动态平衡》，台北：元照出版公司２００５年版，第３９６页。 参见王名扬：《美国行》，北京：中国法制出版社２００５年版，９４—９５页。 Ｅｉｅｎａ Ｋａ朗ｎ．Ｐｒｅｓｉｄｅｎｔｉａｌ ｋｄｍｉｍｓ￣ａｔｉｏｎ，Ｈａｒｖａｒｄ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ（２０００—２００１）。Ｖｏ１．ｎ４， ．２３６８． ａｌｌ ｏｔｈｅｒ ｐｏｗｅｒｓ ｖｅｓｔｅｄ ｂｙ ｔｈｉｓ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ．ｏｒ ｉｎ ａｎｙ ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｏｒ ｏｆｆｉｃｅｒ ｔｈｅｒｅｏｆ．” ⑧参见［德］哈特穆特・毛雷尔：《行总论》，高家伟译，北京：法律出版社２０００年版，第ｌ１Ｏ页。 ３４ 面向行政裁量的权力分立理论：挑战与回应 味着立法机关将自己的权力授予另一个不受其监督 的机关，而是使民主政治责任的链条断裂。 其次，行政机关获得大量的行政裁量权，意味着 行政机关拥有大量的依据行政自由决定的标准， 从传统的法律监督来看，立法权对行政权的控制 侧重事前提供其运用的规则，即议会为社会提供普遍 的行为规则的框架，行政机关在此规则内行为， 的司法机关负责解决这些规则引发的争端，尤其保障 行政机关在法律范围内活动。然而，这种控制思路主 而非依据事先设定并已经公开的“规则”来作出决定 的权力。裁量意味着一定程度上行政机关的行为不 要针对非裁量性行为，立法机关可以通过明确的立法 规则指示行政机关该做什么以及如何做。如果行政 机关没有遵照立法指令行事，则构成违法。但如果法 律授予行政机关裁量权，则意味着立法机关没有或无 受规则的的自由选择。传统意义上的形式“法 治”向“人治”的让步；法律之确定性要为行政效率放 行；自由、安全也可能受到行政专权的威胁。毕竟，法 治、自由、安全仍是民主社会不可或缺的基本价值。 法提供精确指示行政机关该做什么或如何做的规则， 不受或约束的裁量权无疑是对法治的一道“诅 否则的话行政裁量权将不复存在。这对裁量权的监 咒”。①戴维斯也表达了类似的看法：“然而每有讴 督提出了新的挑战：既要保障适当裁量权的存在，又 歌裁量的事实，就会伴有裁量危险的事实：只有当正 要防止行政裁量的滥用。立法机关在调和二者的同 确运用的时候，裁量方才是工具，就像一把斧子，裁量 时能够采行哪些监督策略？戴维斯强调可通过行政 也可以成为伤害或谋害的工具。在兼有人治和法治 裁量的限定（ｃｏｎｆｉｎｉｎｇ）、建构（Ｓｔｒｕｃｔｕｒｉｎｇ）和制约 的当中，人治那一部分就像致命的癌症那样，往 （ｃｈｅｃｋｉｎｇ）对其进行控制。⑤尽管戴维斯强调的是官 往会扼杀法治。或许我们法律制度中百分之九十的 非正义来自裁量，而只有百分之十来自规则。”② 僚系统自我控制，但是限定、建构和制约事实上也提 既然大量立法大量授予的裁量权已经造成一定 供了控制裁量权的基本思路。限定着力于对裁量权 程度的行政集权，但这种集权又属现代社会运作之必 的进行设定及配置，建构凸显行使裁量权的行使过程 要。分权理论的任务不是继续捍卫严格的权力而立， 或对裁量行为的指引和约束，制约强调的是对裁量权 因为权力之间分立只反应了该原则的消极一面—— 的运用、尤其是滥用裁量权（有瑕疵的裁量行为）的 即防止同一部门独享全部权力。即以权力制约权力 事后制约。以下就从这三个方面来简要说明立法机 才体现分权理论的积极意图。权力分立理论的初 关对行政裁量权进行控制的思路。 衷——防止专权和保障个体自由安全，不仅应同消解 第一，立法机关对行政裁量的限定。立法机关对 地预防去是实现，也应通过积极地控制去达成。在非 行政裁量权的存在具有决定意义，行政机关是否享有 国家顶层的权力架构中，分权理论的消极面向不应是 裁量、在多大程度上享有裁量权取决于立法的授权。 坚定恪守的原则，而其功能之积极面向——权力制约 易言之，立法机关对裁量权的存在具有基础的配置作 权力却应一如既往地强调。 用。对于裁量权之限定，事实上是从实体规则的角度 五、余论：立法机关控制行政裁量的基本思路 为裁量权的存在设定边界。这种控制思路与传统的 裁量意味着行政机关在法律授权范围内享有自 思路是一致的，均是通过设定规则，强调行为是否符 由选择的自由，行政裁量因而与法律允许的“官僚自 合规则——即运用合法性工具来实现控制。但是对 治”关联起来。③法律授予的裁量权必须受到保护，④ 裁量进行限定将造成直接消除裁量权。所以，如果运 此即前文提及的贝勒斯所称的“裁量二”，这意味着 用限定手段立法机关必须识别哪些是不必要的裁量 行政机关在授权的范围内自主的决定应受到尊重。 权，否则消除必要的裁量也意味着消除裁量可能带来 这就产生了既要尊重行政裁量的自主性，又要对其进 的正义与效率。 行控制的悖论。如何消解这种悖论是权力分立功能 第二，立法对行政裁量权运行的建构。行政国家 之积极面向应重点回应的问题。 兴起之前，行政活动很少对私人生活进行干预，行政 ①Ｍａｒｋ Ｅｌｌｉｏｔｔ．Ｂｅａｔｓｏｎ，Ｍａｔｔｈｅｗｓ ａｎｄ Ｅｌｌｉｏｔｔ￣Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ：Ｔｅｘｔ ａｎｄ Ｍａｔｅｒｉａｌｓ（ｆｏｕｒｔｈ ｅｄｉｔｉｏｎ），Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，２０１０，ＰＰ．２２２． ②［美］肯尼斯・卡尔普・戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆２００９年版，第２７页。 ③Ｓｅｅ Ｊｏｈｎ Ｄ．Ｈｕｂｅｒ ａｎｄ Ｃｈａｒｌｅｓ Ｒ．Ｓｈｉｐａｎ．Ｄｅｌｉｂｅｒａｔｅ Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ．９ Ｔｈｅ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ ｏｆ Ｂｕｒｅａｕｃｒａｔｉｃ ａｕｔｏｎｏｍｙ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｐｒｅｓｓ，２０００． ④参见［英］韦德：《行》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社１９９７年版，第１Ｏ页。 ⑤参见“限定”、“建构”和“制约”的理解，参见［美］肯尼斯・卡尔普・戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆２００９年版，第３、４、 ５章。 ３５ 云南大学学报法学版 机关对私人领域的主动干预限于行政等少数领 域。这些活动涉及对私人实体权利的侵入，因而必须 由法”、“阳光中的法”就是立法通过行政程序控 制行政行为的典型例证。③ 得到实体法的授权。对与是否侵犯私人实体权利和 是否具有实体法授权相关联的行政活动关注的焦点 在于其合法性，①而对于已获法律授权的行政裁量行 为，应当关注的是其适当性或是非曲直问题②，合法 性至少在形式上已不是关键所在。适当性或是非曲 直也属于行为的实体问题，但是获得授权的行政专家 对裁量行为的合理性或是非曲直享有充分判断权力， 第三，立法机关对行政裁量运用的制约。立法机 关是否可以通过事后的控制手段直接或间接地影响 行政机关对裁量权的运用？传统的立法机关的监督 手段，如通过非正式的调查、质询等事后监督方式理 论可以对裁量权运用失当的行政机关进行个案监督， 尤其在“立法至上”的政制安排下这种可能性将更 大。即使在美国，诸多管制机关也是由国会创 设，国会可以进行类似的监督。但立法机关的职责并 不在于立法监督，并且立法机关与行政机关在掌握信 因此对行政裁量进行控制的关注点不能落在实体之 上。既然在实体方面立法机关对确保裁量权适当运 用不能倚重制定规则去促进，那么立法对裁量的引导 和控制只能转向程序方面。也就是说，立法向行政机 关授予裁量权的同时，立法机关对行政机关应如何行 息、规模和人力方面都极不对称，可以想象立法机关 行政裁量权个案监督的效果非常有限。立法机关难 以在事后对行政裁量权的运用进行个案监督，但在授 予行政机关制定规则的情况下，立法机关对行政机关 制定的规则在生效前进行审查是可能的。例如、立法 使裁量权提供指引和约束，以确保行政机关作出的行 为是可接受的。例如立法规定公开程序（通告、说明 理由、公开决定等），参与程序（正式或非正式的听 证、评论、辩论等）要求行政机关应履行某些特定的 程序，引入利害关系人或人民之“程序权利”来影响 “裁量权力”的运用：一方面，通过行政程序促进裁量 机关可通过“立法否决”的方式监督行政机关通过制 定规则运用的裁量权。立法否决是指立法机关在法 律中授予行政机关某种权力，同时规定行政机关行使 权力作出的决定，必须送交立法机关审查，立法机关 保留审查的权力。④立法否决是英国议会广泛使用 行为结果更加合理，例如根据听证记录作出的决定实 际上当事人主导的；或者行政过程为利益不同的各方 提供一个相互论辩和协商的平台，行政机关可能在充 的控制行政的方式。⑤ 以上分析表明在行政机关被授予大量裁量权的 分考虑双方的意见后作出决策等。另一方面，即使行 政程序对裁量行为结果影响并不显著，也可以参与该 程序之人民认为该行为不是武断作出的，从而使该决 情况下，立法对行政权事前控制的重心从实体控制转 向程序，而事后控制则主要体现在对行政规则的控制 之上。对行政裁量权运用的个案控制，尽管本文没有 论及，但我们不能忘记三权中的司法权才是事后制约 行政裁量权滥用的核心。 定更容易接受。第三，通过赋予人民获得法律保障的 程序权利，为司法控制行政裁量开辟新的管道。例 如，美国１９４６年“联邦程序法”，后来加入的“信息自 （责任编辑沈寿文） ①②Ｓｅｅ Ｒｏｂｅｒｔ Ｌ．Ｒａｂｉｎ．Ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙ，Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ，Ｔｈｅ Ｙａｌｅ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ（１９８３），Ｖｏ１．９２，ｐｐ．１１７６． 参见［英］韦德：《行》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社１９９７年版，第４１—４２页。 ，③ Ｓｅｅ ＭｅＣｕｂｂｉｎｓ，Ｎｏｌｌ＆Ｗｅｉｎｇａｓｔ．Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ ａｓ Ｉｎｓｔｒｕｍｅｎｔｓ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｃｏｎｔｒｏｌ，Ｊｏｕｒｕａｌ ｏｆ ＬａｗＥｃｏｎｏｍｉｃｓ，＆Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ Ｖｏ１．３，Ｎｏ．２（１９８７），ＰＰ．２５５—２６０． ④王名扬：《美国行》，北京：中国法制出版社２００５年版，第９０２页。 ⑤参见王名扬：《英国行》，北京：中国大学出版社１９８７年，第ｌ１７—１１８页。 ３６
