法律硕士综合课(论述题)模拟试卷7(题后含答案及解析)

法律硕士综合课（论述题）模拟试卷7 (题后含答案及解析)

题型有：1.

1． 试论述法律推理的方法。

正确答案：法律推理的方法有两大类：一是形式逻辑方法；二是辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理、辩证推理两大类。 (1)形式推理 形式推理又称分析推理、先例推理或逻辑推理，是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。 演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。其特点是结论寓于前提之中，或者说结论与前提具有蕴涵关系，所以它又是必然性的推理。只要前提真实，推理形式正确，结论就应该是真实的。 归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。归纳推理的优点在于：首先，同样案件同样处理。其次，归纳推理是一种不断积累经验、修正错误的过程。在相当程度上填补制定法的空隙、弥补制定法的不足。较典型的归纳推理表现为这样一种情况：法官在没有法律规则作为审判依据时，他应从一系列以往判决的比较中推理出有关的一般规则或者原则。类比推理，即根据两个或两类对象的某些相同属性，从而推出它们在另一些属性方面也存在相同点的推理，将它运用到法律适用中，就是类推推理。如举重以明轻的道理就是典型的类推推理。类推推理的特征在于：①它属于间接推理；②它是从特殊到特殊、从个别到个别的一种推理；③类推推理是从法律的精神中推理出新的意思，它与单纯扩张法律文义的扩张解释不同；④类推推理的推理根据是不充分的，它是根据两个或者两类对象在一些属性方面的相同，推出它们在另一些属性方面相同的结论。而事实上，客观事物之间既有同一性，也存在差异性。 (2)辩证推理 法律适用中的辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情形：当作为推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。辩证推理侧重于对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益之间进行选择。法律适用中的辩证推理具有以下特点： ①辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。这些可供选择的命题都存在其必要的理由或合理性，只不过是确定哪一个命题更合理的问题。因为法律适用只能有一个并且是明确无误的结论。 ②辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。法律适用中的辩证推理可以推动法律的发展，但由于它在很大程度上依赖于个别法律适用者的自由裁量权，如果不进行必要的或制约，很可能导致法的不确定性。 ③辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物的辩证法的客观基础之上。无论是对法律疑难内容的解释还是对案件疑难事实的分析，其结论的推出都必须是从对事物的具体矛盾的分析中得出来的，而绝不应该是从法官的主观想象中得出结论。 ④辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。它不排除运用演绎、归纳和类比的形式推理方法，但这些方法只是其中的一个环节或阶段，如果从其中的某个环节或阶段来讲，它们的结论属于局部结论而不是整个辩证推理的全面结论。形式推理方法在辩证推理中还存在相互转化的特点，同

时，运用这些形式推理的目的与结果是最终要获得符合法律或案件辩证发展规律的合乎逻辑的结论。我国司法机关进行辩证推理时的依据是：法律原则、国家、立法精神与目的、法理、国际通行做法及行业规范、公平正义观念、合理性、判例、条文。

2． 论述权利和义务的区别与联系。

正确答案：区别： (1)从含义上看，权利就是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务则是设定或隐含于法律规范中，实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 (2)从本质上看，权利是指法律保护的某种利益；从行为方式的角度看，它表现为要求权利相对人可以怎样行为，必须怎样行为或不得怎样行为。义务是指人们必须履行的某种责任，它表现为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。 (3)在法律调整的状态下，权利是受法律保障的利益，其行为方式表现为意志和行为的自由。义务则是对法律所要求的意志和行为的，以及利益的付出。 联系：法律权利和法律义务的相互关系。权利与义务作为法律关系的重要因素，体现了人们在社会生活中的地位及其相互关系，反映着法律调整的文明程度。从宏观方面讲，可以把权利与义务的关系概括为：历史进程中曾有的离合关系，逻辑结构上的对立统一关系，总体数量上的等值关系，功能上的互补关系，运行中的制约关系，价值意义上的主从关系。现简要分述如下： (1)从人类不同的发展阶段看，权利与义务有过离合关系。早在原始社会，权利与义务完全结合在一起，无所谓权利与义务的区分。但是，进入阶级对立社会以后，由于人们之间在经济上、政治上处于不同地位，权利和义务也就随之分立，尤其在私有制社会中，一部分人只享受权利不履行义务，而另一部分人只尽义务而享受不到权利。 (2)从逻辑结构上看，权利和义务是对立统一的关系。权利意味着获得，而义务则意味着付出；一个是主动的，另一个是被动的。它们在法律关系中是相互对立、相互排斥的，但同时又是相互依存、相互贯通的两个方面。这种相互依存关系表现在，权利和义务不可能孤立存在和发展，一方的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为前提。二者的相互贯通表现为权利与义务是相互渗透和相互转化的，有的行为既有权利属性又有义务的特点，如公民劳动的权利和义务，公民受教育的权利和义务，国家机关工作人员依法所享有的职权和责任等。 (3)从整体数量上看，权利与义务具有量上的等值关系。一个社会的权利总量和义务总量是相等的。就整个社会而言，只有权利与义务在总量上处于等额状态，利益的付出与获取才能达到平衡，社会生活才不至于出现混乱。超过权利分配的适当限额强加的权利，或者超出义务范围对义务人提出过分的要求，都是不公平的。从一定意义上讲，就是由于部分人享受非法权利而导致权利与义务的失衡。应该说，权利的限度就是义务的界限，而义务的范围也就是权利的界限。 (4)从价值功能上看，权利与义务具有互补关系。法律总是以确认和维护某种利益为其价值目标，但是，单纯的权利并不足以使利益得到满足，必须通过设定义务去保障权利目标的实现。没有义务就无所谓权利，没有权利也就无所谓义务。 (5)从法律运行的角度看，权利与义务之间具有制约关系。在社会互动过程中，权利与权利之间、权利与义务之间、权利与权力之间存在互相制约、互相影响的关系。一方面，从个人与国家的关系上讲，个人的权利对国家的权力的制约导致国家的义

务和责任的产生，国家的权力对个利的制约导致个人义务的形成。例如，立法导致守法义务的产生，生存权导致国家对社会成员中的弱者提供福利保障的义务。另一方面，从国家机关相互之间、个人之间的关系上看，权利与义务也具有制约关系。如的行政管理权受全国人民代表大会所赋予它的职责和义务的制约。一切国家机关和公职人员的职权，都受到为人民服务这一基本义务的制约。 (6)从法律调整的价值取向上看，权利与义务具有主从关系。在法律关系中，权利与义务不可能处于同等重要的地位，在有些法律关系中，义务处于主导地位，如公民与国家之间的税收法律关系；有的法律关系中，权利处于主要地位，如所有权关系。在社会主义国家，法律调整的根本目的在于生产力，在于保护和实现人们享有充分的权利和自由。就整个法律关系而言，权利与义务相统一，权利处于主导地位，权利是目的，义务是手段，义务的设定以保障和实现权利作为出发点和归宿。 涉及知识点：法律关系

《晋书.刑法志》：“峻礼教之防，准五服以治罪。”“服制若近，以尊犯卑，处刑则轻，以卑犯尊，处刑则重；服制若远，以尊犯卑，处刑则重，以卑犯尊，处刑则轻。若财产转让有犯，服制若近，处罚若轻。”请分析上述材料并结合中国法制史的有关知识回答下列问题：

3． 上述文字反映的是我国古代法制史上的哪一项制度?

正确答案：这段文字反映的制度为准五服以制罪制度。 涉及知识点：战国秦汉三国两晋南北朝法律制度

4． 如何理解这项制度?

正确答案：所谓“准五服以制罪”，是指对于九族之内亲属相互侵害的犯罪行为，要根据五服所表示的亲属之间亲疏远近关系而定罪量刑的制度。在刑罚适用上，凡以尊犯卑，服制愈近，处罚越轻，服制越远，处罚越重；凡以卑犯尊，服制越近，处罚越重；服制越远，处罚越轻。对于家族内的财产侵犯，则服制越近，处罚越轻，服制越远，处罚越重。 涉及知识点：战国秦汉三国两晋南北朝法律制度

5． 该制度的确立在历史上有何重要意义?

正确答案：“准五服以制罪”是法律儒家化的重要标志之一，使法律成为“峻礼教之防”的工具，其影响极为深远。 涉及知识点：战国秦汉三国两晋南北朝法律制度

6． 试述法的意志性与法的规律性。

正确答案：法的意志性与法的规律性及其关系是马克思主义法学关于法的本质的学说的核心内容，具体表现在两方面： 法的阶级意志性： (1)法律是取得胜利并掌握国家政权的统治阶级的意志的体现。这说明法不可能是全

志的体现，一定具有阶级性，反映的是统治阶级的意志，具有偏向性、倾向性。 (2)统治阶级的意志必须要变成国家意志，才能借助国家机器来保证法律的实行。统治阶级的意志并不直接等同于法律，而是要变成国家意志，其原因主要有二：一是变成国家意志才能为法的效力来源和普遍遵守提供正当理由；二是才能借助国家机器来实施法律，实质上是通过法律来推行统治阶级自己的意志。 (3)表现为法律的统治阶级意志具有：①整体性、统一性，即不是统治阶级内部各党派、集团及个人的意志，而是经过一定斗争形成的一个整体，具有统一性；②相关性，即体现为法律的统治阶级意志是与统治阶级的政治统治和根本经济利益相关的意志；③非单一性，即法体现统治阶级意志，要经过一个复杂的过程，它取决于统治阶级和被统治阶级的阶级斗争状况，故在一定情况下，法的内容不仅反映统治阶级的意志，也反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望。 法的物质制约性： (1)法的内容、产生、变更都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定。即决定法律本身及运动的因素从最终意义上讲是社会物质生活条件，主要是生产关系(经济基础)而并非统治阶级的意志，因此法律具有符合规律性的一面，这里的客观规律就是社会物质生活条件，法一定要反映这一条件，而不可能脱离这一条件。 (2)法的效果和生命力取决于统治阶级对客观历史条件、客观规律的反映程度。法是物质生活条件的反映，但这一反映由于是主观见之于客观的过程，并不能保证时刻准确，特别是由于统治阶级的意志本身有可能偏离客观规律，又加上统治阶级的意志具有整体性、统一性、相关性、妥协性，故最终反映到法律上的物质生活条件并非与客观规律相一致，这一反映的准确度、近似度就决定了法的效果和生命力。 (3)制约性的相对性(受影响性)。尽管法最终要决定于社会物质生活条件，但经济以外的其他因素也对法具有重要影响，如民族特点、风俗习惯、甚至自然条件等。在肯定法的物质制约性时，不可忽视其他因素的影响。 涉及知识点：法理学

7． 从执法特征的角度论述依法行政原则。

正确答案：(1)依法行政原则，亦称合法性原则、行治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。其含义是：国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。具体来说，第一，执法的主体合法。国家行政机关的设立及其职权必须有法律依据，必须在法律规定的职权范围内活动，越权违法，越权无效。第二，执法的内容合法。执法活动是根据法律的规定进行的。采用的具体方式要符合法律的规定。第三，执法的程序必须合法。要严格按照法定的步骤、顺序以及时限进行执法，不得任意改变、省略和超越。坚持这一原则的意义是：合法性原则是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。国家行政机关依法办事是国家机关进化的结果，也是近现代各国制度文明的一个突出标志。表现在：首先，指导国家行政机关正确实施管理。国家行政机关的执法活动涉及面广，内容庞杂，关系到国计民生和社会发展的一切方面，具有普遍性和社会性。不按法律规则和程序办事，整个国家机器将处于混乱无序的状态，其后果不堪设想。只有依法行政，行政执法活动才能始终保持正确的方向。其次，有利于防止行政权力的滥用。由于执法具有主体特殊、范围广泛、活动带有强制性和主动性的特点，权力易被滥用，有可能滋生，走向执法宗旨的反面。坚持执法合法性原则，既能使行政机关充分行使行政权力，对社会进行有效的管理，又能对权力进行有

效的制约和监督。(2)从执法特征来看：1)由于执法主体具有特定性，因此必须依法行政才能从主体上保证执法活动符合法律的规定，才不会造成滥用权力执法现象、越权执法现象。2)由于执法活动具有广泛性，是对社会实行全方位的组织和管理，对社会生活的影响日渐深刻，这就要求执法活动必须依法进行，才能有效控制执法活动的界限，防止公权力对私权利的侵犯。3)从执法的单方性、主动性来看，由于行政机关代表国家，在行律关系中居于支配地位，其意思表示和处分行为对该法律关系具有决定性意义，因此很容易造成单方意志的无限行使，从而造成对相对人的不公平待遇，因此必须依法行政，才能规范单方意志。4)由于执法具有灵活性，行政行为有一定自由裁量的余地，因此很容易出现滥用自由裁量权的情况，因而必须要严格依法进行。 涉及知识点：法理学

8． 试述全国的工作。

正确答案：全国人民代表大会代表的工作主要分为以下两类：第一，代表在全国会议期间的工作。该类工作可列举为：(1)出席会议，审议各项议案和报告；(2)可依照法定程序提出议案(包括修改的议案)；(3)参加各项选举，可对团提名的国家领导机构的负责人名单(全国人民代表大会常务委员会组成人员的人选，中华人民共和国、副的人选，军事委员会的人选，最高人民院长和最高人民检察长的人选，全国人民代表大会各专门委员会的人选)提出意见；(4)参加决定组成人员和副、委员的人选；(5)可提出询问，可依照法律规定的程序，书面提出对及其各部委、最高人民、最高人民的质询案；(6)可依照法律的规定提出罢免案；(7)可依法提议组织关于特定问题的调查委员会；(8)可向全国提出对各方面工作的建议、批评和意见。第二，代表在全国闭会期间的工作。全国常委会组织代表在闭会期间开展的各项活动包括：(1)全国在常委会的统一安排下，对有关地区、有关单位进行视察，就被视察的各方面的工作提出建议、批评、意见，但不直接处理问题；(2)可应邀列席全国常委会会议以及各专门委员会会议；(3)列席原选举单位的人民代表大会会议和常委会会议，回答原选举单位对代表工作的询问，协助推行工作；(4)有权按照法律规定的程序提议临时召集全国会议；(5)向全国常委会提出对各方面工作的建议、批评和意见。 涉及知识点：学

9． 论述我国监督制度的内容及其完善。

正确答案：(1)我国监督制度的内容：监督的依据：我国《》规定，是国家的根本法，具有最高的法律效力，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须以为根本的活动准则，并负有维护的尊严、保证实施的职责。一切法律、行规和地方性法规都不得同相抵触，任何组织和个人都不能有超越的。监督的主体：全国人民代表大会及其常务委员会。监督的方式：事前审查和事后审查相结合。监督的体系：全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；全国人民代表大会常务委员会有权撤销制定的同、法律相抵触的行规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同、法律、行规相抵触的地方性法规和决议。(2)我国监督制度

的完善：①建立专门的监督机关，我国监督的权力过于分散，导致主体不清，责任不明，效果不明显，建立专门的违宪审查机关是当务之急；②完善违宪审查的法律制度，目前我国违宪审查的依据主要是和其他的有关法律，但这些法律对于违宪审查的规定过于原则，还要依赖一些具体法律的进一步贯彻，特别是在程序建设方面；③就违宪审查的对象来看，主要针对行规、地方性法规、自治条例和单行条例，而对法律、规章等法律形式缺乏明确规定，因此要在此处加以完善。 涉及知识点：学

10． 试论军事委员会的领导。

正确答案：军事委员会是国家的最高军事领导机关，其领导的我国武装力量包括中国人民和人民武装。军事委员会是我国国家机构的重要组成部分。军事委员会实行负责制：第一，军事委员会对全国和全国常委会负责，从而确认军事委员会在国家机关体系中从属于最高国家权力机关的法律地位；第二，军事委员会副和委员均由军事委员会提名；第三，军事委员会的有关重大问题要经委员会集体讨论，但是军事委员会有决定权。军事委员会其他组成人员必须接受军事委员会的领导，军事委员会发布的军令和其他命令须由军事委员会签署方有法律效力。 涉及知识点：学

11． 结合中国古代“德主刑辅”“德本刑用”等法制思想，谈谈我们今天应该如何处理法律与道德的关系。

正确答案：汉武帝时期采用董仲舒“德主刑辅”的立法思想，纠正了秦朝专任刑罚的偏失，以儒家的德礼教化和法家及刑罚惩治相结合，更有利于维护王朝的长治久安。这一思想是对以往法制经验的总结，并为后世王朝所沿袭和发展，从而确立了中国正统的法律思想。在这之后，历朝历代都实行法律与道德并用的统治策略，规定了一系列刑罚适用原则和方法，如“亲亲得相首匿”、八议制度、官当制度、“准五服以制罪”、重罪十条等。唐代既强调治理国家必须兼有德礼和刑罚，又强调德礼和刑罚在实施政教中的关系是“德本刑用”，表现为君臣明法慎刑、以宽仁治天下的民本主义思想，形成了融礼、法为一体，相互为用的治国指导方针，对后代历朝产生了重大影响。 依法治国和以德治国的关系是一个古老的话题，依法治国属于政治文明范畴，以德治国属于精神文明范畴，二者是相互补充、相互促进的关系。法律是成文的道德，道德是内心的法律，二者都有规范社会行为、维护社会秩序的作用。因此，治理国家必须一手抓法治，一手抓德治，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。依法治国和以德治国相结合的理论是对我国古代治国理政经验的传承，也是对国家治理现代化理论的丰富和发展。 在我国，社会主义道德是法律的评价标准和推动力量，社会主义法是传播道德、保障道德要求实现的有效手段。社会主义道德是社会主义法律制定的价值指导，对社会主义法的实施具有促进作用，社会主义道德还可以弥补社会主义法在调整社会关系方面的不足。社会主义法以法律规范的形式把社会主义道德的某些原则和要求加以确认，使之具有法的属性，社会主义法是传播社会主义道德和进行社会主义道德教育的重要方式。 要想走一条中国特色社会主义法治道路，就必须坚

持依法治国和以德治国相结合，必须深刻把握法治与德治的辩证关系，认真汲取中华优秀传统文化的智慧养分，坚持一手抓法治、一手抓德治，把法治建设和德治建设更加紧密地结合起来，实现法律和道德相辅相成，法治和德治相得益彰，不断提高国家治理体系和治理能力的现代化水平。 涉及知识点：中国法制史

12． 简述汉代的监察制度。

正确答案：汉朝从到地方建立了一套自成系统的监察组织。 (1)和京师监察机关 设御史台，为最高监察机关。长官为御史大夫，职掌全国的最高监察权，下设御史中丞和侍御史等属官。地方监察机关主要是在京师设的司隶校尉和各州(部)刺史。司隶校尉可纠举包括丞相在内的百官，并可直接三公。东汉时期，司隶校尉在皇帝面前与尚书令、御史中丞均专席独坐，被称为“三独坐”。 (2)地方监察机关 汉武帝时为了强化集权，把全国分为13个监察区，每区派出刺史1人。刺史在御史中丞的领导之下，依照“六条问事”行使监察权。到西汉末年，刺史的实际权限已超出六条的范围，直接干预地方行政事务。 (3)监督标准：“六条问事” “六条问事”是对部内所属郡、国进行监督的标准，内容是：“一条，强宗豪右田宅逾制，以强凌弱，以众暴寡。二条，二千石不奉诏书，遵承典制，背公向私，旁诏守吏，侵渔百姓，聚敛为奸。三条，二千石不恤疑狱，风厉杀人，怒则任刑，喜则淫赏，烦扰刻暴，剥截黎元，为百姓所疾，山崩石裂，祆祥讹言。四条，二千石选署不平，苟阿所爱，蔽贤宠顽。五条，二千石恃怙荣势，请托所监。六条，二千石违公下比，阿附豪强，通行货贿，割损正令也。”其中，一条规定监察强宗豪右，五条规定监察郡国守相。 (4)意义和影响 西汉御史台的建立是集权进一步加强的结果。监察机关的活动，对于严肃吏治、纠弹不法，制衡权力，维系臣下对于皇帝的忠诚，确实起到一定作用，故后世各朝也沿用了这一基本。而且这种与地方监察机关相结合的方式，对于疆域辽阔的我国来说，在任何时代都是有必要的，即便今天也是如此。

解析：本题考点为《考试分析》第二章第二节中的汉朝监察制度。如上按照和地方两级监察、“六条问事”的监督标准、直接的效果意义和长远的影响这几个方面对汉代监察制度进行解构、介绍和评价即可。反腐问题历来是我国法制建设的重要内容，故与此相关的制度经验值得注意。 知识模块：中国法制史