民事诉讼法修改涉及检察机关的若干问题

民事诉讼法修改涉及检察机关的若干问题

摘要：民事诉讼法已颁行二十年之久，然而涉及检察机关的监督职权与体系却还不尽完善。近期民事诉讼法修改的一个中心议题是进一步导入、完善检察监督，除执行监督外，还应涉及民事公诉、抗诉范围、抗诉的审级模式、再审程序启动机制等方面问题。完善民事诉讼立法，全面发挥检察机关的民事检察监督职能，明确检察机关具体职权，有效发挥民事检察监督职能，具有重要意义。

关键词：检察机关 民事检察监督 民事公诉 民事抗诉

民事诉讼法颁布之后，各种司法解释不断出台，从一个侧面表明原来的民事诉讼法是滞后的。我国民事诉讼法规定了民事检察监督制度，它在中国法律监督体系中占有重要地位，经过二十年的探索与实践，民事检察监督制度在具体运作中也暴露出不少的问题有待进一步研究和解决。

一、民事检察监督制度的不足与完善

是我国所规定的专门的法律监督机关，它对审判的监督具有强势的法定效果，能够给予当事人申诉权积极有效的保障。民事检察监督是检察机关法律监督的重要组成部分，在性质上是对公权力的监督，监督对象是民事诉讼活动，监督目标是依法纠正诉讼违法和裁判不公问题，维护司法公正，保障法制统一。然而，现行的民事诉讼法及相关的司法解释尽管从制度上确立和完善了检察机关的民事审判监督职责，细化了检察机关的抗诉和提请抗诉条件，统一检察机关启动抗诉程序和人民再审程序的标准，明确了再审期限，还原则性规定了抗诉案件再审的审级问题。但是还存在着以下问题:

（一）民事检察监督范围的不明确

关于民事检察的职责问题在法理上应是很明确的，即检察机关对审判机关的民事审判活动进行法律监督，监督的范围应是民事审判活动全过程包括是否立案审查、管辖异议及已生效的民事裁判、调解及执行活动等。【1】但在司法实践中却存在很大的差异，审判机关认为检察机关只对其已生效的民事裁判进行监督，对民事调解和民事执行中存在问题的监督于法无据。现行民诉法只规定了对生效判决的抗诉，而对执行活动的监督缺位，导致人民群众反映执行难、执行乱问题无有效监督；在对生效调解书的监督问题上，尽管今年最高人民和最高人合颁布的《关于加强对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》将民事调解纳入了监督范围，但仅限于损害国家利益、社会公共利益的情况，而且也未对上述利益进一步作具体规定，可以说过于笼统而乏力。

（二）民事检察监督方式的单一性

根据我国《民事诉讼法》第185条的规定，最高人民对各级人民已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民对下级人民已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法定情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉。而地方各级人民对同级人民已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法定情形之一的，应当提请上级人民按照审判监督程序提出抗诉。由此可见，我国检察机关的民事监督权目前主要体现为以按照审判监督程序提出抗诉的方式进行事后监督，而这一监督方式具有明显的缺陷和不足。民事诉讼法将人民的民事检察监督手段仅确定为按照审判监督程序提起抗诉一种，使检察机关即使发现审判机关在审判之前的民事行为和审判中的活动中存在错误也无法通过其他手段及时进行监督、纠正。

（三）民事检察监督权立法的不合理性

由于法律监督立法缺乏系统性和协调性，使得整个法律监督的运转难以形成合力，而现行民事诉讼法第十四条对检察监督规定得过于笼统，缺乏可操作性，造成检察机关和审判机关在认识上产生较大分歧，在一些地方，的监督得不到配合，甚至受到了不应有的。对检察机关法律监督的宏观定位和基本赋权在实践中难以充分实现，导致我国目前法律监督的立法远不能满足纷繁复杂的实践需要，民事诉讼法总条款共达26之多，关于检察机关法律监督的规定仅有5条；《行政诉讼法》75条法律条款中，关于检察机关法律监督的规定仅有两条。如此简单而抽象的监督条款已经不能适应当前人民群众对权益保障和司法公正需求日益高涨的形势。

为进一步完善民事检察监督体系，同时有效规避上述问题显现的不足，可以在新的民事诉讼法中做以下修改：

1、完善审判过程的诉中检察监督权。可以设象，若能在民事诉讼法中确定检察机关对审判过程的诉中监督，检察监督在实践中就能有效避免监督方式单一带来的不利，取得的效果也必然更好，主要是以下三方面内容：

第一，检察机关能够对那些诉讼重点环节实施监督，比如管辖权是否正当的监督、回避制度是否真正落实的监督、公开审判是否切实开展的监督等等。对于当事人未提出一审上诉，但认为有必要提出上诉的，可以抗诉。因此，抗诉的期间就要比当事人上诉的期间稍长。第二，检察机关介入民事诉讼实施诉中监督的程序机制。比如当事人在何种情况下应当依职权介入民事诉讼过程、在何条件下可以邀请介入民事诉讼实施监督等等。第三，检察机关实施诉中监督所可能采取的形式或方法，比如提出检察建议、发出检察意见等等。【2】

2、健全民事执行中的检察监督体系。民事执行检察监督权的根据,通常指的是有关这种权力的法律根据,即检察机关根据什么法律及其规定对民事执行进行监督。对于我国《民事诉讼法》有关民事执行检察监督权力的具体化和法条化,笔者认为应当进行三方面的工作:第一,在总则部分

修改和完善第14条关于“人民有权对民事审判活动实行法律监督”的规定，将该条文修改为“人民有权对民事诉讼活动实行法律监督”。第二,在分则的执行部分增设一章,对于民事执行检察监督的形式、程序、方式、方法、范围,以及权限等基本问题作出具体规定。第三,在分则有关民事执行检察监督的具体规定中,不仅应当尽可能将目前司法实践中已经广为适用,以及较为定型的一些检察监督方式与方法,诸如:检察建议、纠正违法建议书等纳入立法规定之中,而且应当根据民事执行案件的性质及其具体情况增设执行检察监督措施。如对于涉及重大国家利益、公共利益的案件,设置检察机关全程参与执行监督制度；对于公民个人认为执行可能明显不公的执行案件,实行申请检察机关参与执行制度；对于重大群体性执行案件,以及涉及法律关系复杂、人数众多,执行不当有可能造成严重后果的执行案件,实行检察机关现场监督执行制度。这样不仅可以督促执行人员严格按照法律规定的程序、方式进行执行,而且可以及时发现执行中的错误,避免执行行为的偏差。

3、构建多元化的检察监督方式体系。近年来，领导提出全国机关要深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，同时和谐社会的构建需要更柔性、更人和的纠纷化解机制，在这种“大调解”的背景下，更加注重对当事人的调解和说服工作，相应的更多案件以调解或撤诉结案，在很多地区调撤率占受理案件总数一半以上。但是，民事诉讼法并没用详细规定检察机关有权对调解或撤诉的案子必要时进行抗诉或者其他方式的监督，在监督程序上，根据民事诉讼法的规定检察机关对民事审判活动的法律监督方式也只有一种，就是按照审判监督程序提出抗诉。虽然，现在各级都在探索对涉及国家利益、重大的社会公共利益的民事案件进行督促起诉、支持起诉，或者用检察建议的形式对违法调解进行监督，却因为没有法律对上述监督方式明确支持，造成在实际操作过程中的诸多困境。有的督促起诉案件，得不到当事人的积极配合；有的支持起诉案件，被认为多管闲事；有的再审检察建议被当作申诉处理；更有的检察建议案件被长期搁置，无人问津。解决此类问题的办法，只能是从根本上入手，就是要完善民事检察立法。具体说来，就是应在新的民事诉讼法中，对民事检察监督的方式进行多元化的完善。

二、民事公诉的探索建立

从现行立法和实践看，我国检察机关的主要职责是：对属于检察机关自身职权范围内的案件进行侦查，对其他刑事案件批准逮捕和提起公诉；对民事诉讼活动通过抗诉的方式进行法律监督，现行法律还没有明文规定有权提起和参加民事诉讼。民事公诉是检察机关依照法律规定代表国家向提起的，要求依法追究严重损害国家利益或社会公共利益的违法行为民事法律责任的诉讼。民事公诉权就是检察机关基于国家授权或法定情形，基于国家利益、社会公共利益受侵害或可能受到侵害而对某些民事公益案件向提起诉讼或参与诉讼的权力。【3】笔者认为，现阶段在我国赋予检察机关民事公诉权既有一定的理论基础，又具有必要性与可行性。当然，检察机关民事公诉制度的探索建立，不仅要吸收国外的有益经验，而且必须立足我国的国情。具体来说，应当解决以下两方面的问题：

（一）民事公诉的原则

检察机关只对民事活动中的特定违法行为提起诉讼，参与特定的在诉民事案件。在我国检察机关已经承担了所有刑事案件的公诉任务，每一个刑事案件都要由审查起诉、提起公诉，对国家工作人员的职务犯罪案件，还须检察机关直接立案侦查、预审，而检察机关工作人员又有限，如果工作量过大，起诉和参诉的民事案件过多，那么势必使检察效益下降，所以民事检察工作与其面面俱到而不能，不如突出重点、要点，集中有限的资源办理大案、要案。在民事诉讼中，检察机关虽然是以国家代表或公益代表的身份进行诉讼，但是他首先是民事诉讼的一方当事人，要遵循民事诉讼的基本原则，即诉讼双方诉讼地位平等。因此检察机关在民事诉讼过程中不能对对方当事人及其财产采取任何强制措施，如果认为有必要对对方财产采取保全措施，必须申请作出，并由依法执行。如果在民事诉讼活动中发现犯罪线索，必须及时向有关部门反映，如果有必要暂停民事诉讼，并通知暂停审理，案件转入刑事诉讼程序，待刑事案件审结后，再继续本案的审理或在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。但是如果刑事诉讼并不影响民事诉讼的进

行，则不应该中止民事诉讼。同理，在民事公诉中，检察机关也不能强行向对方当事人取证。

（二）民事公诉的范围：在思考这一问题时，不仅要看民事公诉的必要性，而且要看民事公诉的现实可能性。民事公诉是一项新事物新制度，检察机关对此经验还不足，在其它监督任务已经相当重的情况下，还抽不出更多的人员来开展这项工作，即使能抽出足够的人员，这些新转入民事行政检察部门的检察干警也还需有个学习、适应的过程。因此，对民事公诉，宜持积极慎重的态度，在开始之初范围不宜太大，以后可以随着经验的积累、人员的增多，根据需要和可能适当扩大。

1、国有资产保护案件及损害国家重大利益的其他案件。其中包括大、中型国有企业改制中引发的重大民事纠纷以及其他可能给国家、集体造成重大损失的民事侵权案件。如：掠夺式开采、利用自然资源及毁坏农田、森林等严重损害国家利益但尚未构成刑事犯罪的案件。国有资产案件本应由行政机关解决，但鉴于我国目前的特殊情况，不得已要由检察机关提起诉讼。据有关资料显示，我国每天流失的国有资产数额惊人，而这种流失不同于一般的贪污、盗窃，大多是在企业改制、资产重组，以及投资转让、财产处分等重大民事活动。

2、公害案件，即直接造成不特定多数人的人身财产损害的案件，较为典型的是环境污染案件。近年来，环境的破坏与污染问题己经成为威胁人类生存的重大问题。环境污染形式多种多样，主要包括大气污染、水质污染、土壤污染、噪音污染、工业废料辐射以及垃圾恶臭等。有人将环境污染分为产业污染、都市污染、设施污染、农业污染、观光污染、开发污染等。

3、制止垄断行为的案件。公平、公正的竞争是市场经济的灵魂，也是市场经济得以健康发展的基础。垄断是从根本上消除竞争，不正当竞争是用扭曲竞争的方式来破坏竞争。这两种行为虽然都会对市场经济造成破坏，但相比之下，垄断行为更有可能对社会公共利益造成损害，因为它所针对的对象往往不止是特定的竞争对手，而是试图以垄断来阻止潜在的、未来的竞争对手进

人市场。不正当竞争行为一般都有明确的对象，行为人是以不正当竞争来打击、排挤其竞争对手。所以，应当将制止垄断行为纳入民事公诉的范围。当然，因垄断行为请求损害赔偿的，仍然应由受到损害的利害关系人提起诉讼。

三、民事抗诉制度的健全

抗诉是目前检察机关对民事诉讼实施法律监督的主要方式，抗诉的本质在于启动行使审判权的程序，对其生效的法律文书重新审视，并对其所存错误加以纠正，然而立法的局限性表现在它是被规定在“审判监督程序”中的，因此对其适用范围就导向了限缩性解释。【4】故2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，对《民事诉讼法》从以下几个方面对抗诉制度进行了完善。一是细化了抗诉事由，人民抗诉的条件和人民决定再审的条件完全一致。二是明确规定检察机关应当向同级人民提出抗诉。三是明确规定抗诉案件以上级审为原则。修改后的民事诉讼法第一百八十规定：“人民提出抗诉的案件，接受抗诉的人民应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民再审。”这就明确了抗诉案件的审级以接受抗诉的审理为原则，以指令下级再审为补充。四是明确规定人民在收到抗诉后应当作出再审的裁定。修改前的民事诉讼法第一百八十六条规定，人民提出抗诉的案件，人民应当再审。修改后的民事诉讼法第一百八十规定，人民提出抗诉的案件，人民应当作出再审的裁定。将“应当再审”修改为“应当作出再审的裁定”。五是明确规定抗诉案件裁定再审的期限。此次修改后的民事诉讼法第一百八十规定，人民提出抗诉的案件，接受抗诉的人民应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。一方面，该规定明确了作出再审裁定的期限是三十日，该期限是开始再审的期限，而不是审理的期限。该期限短于当事人申请再审的三个月审查期，因为人民提出抗诉的案件，接受抗诉的人民无需进行审查，只需直接裁定再审。另一方面，该规定明确了期限的起算日期，是自

收到抗诉书之日起开始起算。上述规定可以较好地解决实践中有些接受抗诉后久拖不审的问题，使得抗诉案件及时进入再审，既维护了抗诉的严肃性，也使当事人的合法权益能够及时得到保护。【5】

但是2007年修改后的民事诉讼法虽有所改进，但仍然存在着不足。比如：

1、检察机关诉讼地位模糊，影响了检察机关的权威性。民事再审的审理程序依照一、二审程序进行，而一、二审程序中只有原告和被告作为诉讼当事人。检察机关出庭人员在再审案件中应进行哪些诉讼活动，目前只有两个司法解释及一个试行的若干意见进行规范，即2001年分布的《人民民事行政抗诉案件办案规则》和2001年最高人民《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》以及2011年两高院联合颁布的《关于加强对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》。

2、现行法律对民事诉讼法虽然划定了民事抗诉的大致范围，但是检察机关对民事案件提起抗诉的范围还有很多不确定之处。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条规定，的抗诉对象是人民已经发生法律效力的判决、裁定，对调解书不能提起抗诉。法律这样规定的缺陷在于：一是抗诉监督的范围是及于在民事诉讼过程中作出的所有的生效判决、裁定，还是仅限于普通程序中作出的生效判决，法律规定不明确；二是对裁定的抗诉是否仅及于《民事诉讼法》第一百四十条规定的十种裁定，民事诉讼法也没有明确规定。这种现象就使得检察机关和对民事抗诉的范围上产生了分歧，检察机关认为民事抗诉监督的范围应当包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部判决和裁定。也就是说检察机关不仅可以对在普通程序中的生效裁判提出抗诉，而且对在特别程序中作出的裁定也可以提出抗诉。

3、民事行政检察监督只是事后的监督，缺乏对民行案件审判过程的诉中监督。检察机关的监督只有审判监督程序的抗诉权，这是一种事后监督，检察机关只有在发现发生法律效力的判决、

裁定确有错误的时候，才能够提出抗诉，进入诉讼程序，实施法律监督。事后监督的明显不足就是监督的被动性和程序的浪费性。由于检察机关没有民事诉讼参与权，使案件重新在走个来回，这不仅造成司法资源的极大浪费，也成为对我们二审终审制的极大挑战【6】。在庞大、复杂的民事诉讼面前，这种事后监督的被动和无奈是显而易见的。

因此，笔者认为在新一轮的民诉法修改中可以从下述几点着手进一步健全完善民事抗诉制度：

（一）在民事抗诉制度上我们需要进一步明确民事抗诉的范围。如上所述，我国民事诉讼法对抗诉范围的规定不明确，可操作性不强。虽然有相关司法解释及规范性文件对此做出了具体化规定，但该规定仍显过于宽泛，并且司法解释的效力位阶过于低下，权威性不够。因此需要对民事抗诉的范围作一个明确的界定，即对诉讼程序是否违法，审判人员在审理案件过程中是否存在各种违法违纪行为以及原生效判决、裁定是否损害国家利益、社会公共利益范围内的民事案件行使抗诉权，而对其他纯属公民与公民之间、公民与其他组织之间的权益关系的一般民事纠纷案件，以当事人自主行使权利为原则。加强人民的监督力度，对审判活动实施监督外延很小，诉讼活动实施监督外延大，可防止人民将受案、先予执行、取证、执行等非审判活动的违法行动排除在人民的监督之外。如下列情形：（1）对生效的民事调解书；（2）对生效的刑事附带民事判决书中的民事部分；（3）对先予执行的裁定书；（4）对诉讼执行的费用；（5）对司法拘留、财产的执行等等。

（二）赋予检察机关对民事调解和民事执行程序的抗诉权。调解同样也是行使司法权的方式，其实质是当事人双方对争议的实体权力义务作出处理。调解书具有与判决书同等的法律效力。民事诉讼法既然赋予检察机关对的民事审判活动进行法律监督，调解行为作为民事审判活动的一个重要组成部分就理应成为民事抗诉权的对象。【7】同时的执行程序也是审判活动的重要环节之一，是生效判决、裁定的延伸，错误执行案外人的财产、曲解判决书的执行内

容、滥用强制措施等是对生效的判决、裁定的否定，同样侵犯了当事人、案外人的合法权益。司法解释认为为确保发生法律效力的判决、裁定的执行而排斥检察机关对执行程序的抗诉是不符合有错必纠、公平、正义的法律精神的。因此，的执行程序也应该受检察机关监督。

（三）民事抗诉案件应由接受抗诉的人民再审。《民事诉讼法》第一百八十六条仅规定，人民提出抗诉的案件，人民应当再审，而未规定抗诉案件应由哪一级人民再审。在2007年对民事诉讼法作修改后第一百八十规定：“人民提出抗诉的案件，接受抗诉的人民应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民再审。”因而在目前的司法实践中，接受抗诉的通常做法是函转其下级即作出原裁判的再审。在此情况下，由于抗诉针对的生效裁判本身就是由再审作出的，由其进行再审有违“任何人不能当自己案件的法官”的司法原则。【8】因此，再审往往难以保持应有的中立性，其纠正自身错误案件的难度可想而知。此外，由于增加了案件审查转送的环节，不仅延长了办案周期，也浪费了有限的诉讼资源。为解决这一问题，笔者认为，法律应当明确规定，民事抗诉案件由接受抗诉的人民，即原审人民的上一级人民进行再审。

建设公正高效权威的社会主义司法制度，是司法改革的目标，也是司法机关共同的追求。我们要站在推进依法治国、完善中国特色社会主义司法制度的高度，研究设计更加完善的法律监督机制，即维护民事裁判的严肃性，使公正的判决裁定得到有效执行，又确保民事裁判的公正性，使显失公平的判决裁定得到及时纠正，切实维护公民、法人的合法权益，不断提升司法的公信力，保障社会主义法制的统一、尊严和权威。【9】

参考文献：

【1】王德玲．民事检察监督制度研究[M]．北京：中国法制出版社．2006 ：34．

【2】汤维建.民事诉讼法全面修改应当处理好五大关系[N].检察日报,2011-7-18.

【3】傅郁林.修订我国民事诉讼法的基本思路[EB].中国民商法律网.2004-10-15.

【4】汤维建.民事诉讼法全面修改专题研究[M].北京:人民大学出版社，2008:381.

【5】赵刚.仓促的修订，局部的完善—对《关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定》的初步解读[J].法学评论，2008(1):3.

【6】黄松有.《中华人民共和国民事诉讼法》修改的理解与适用[M].北京:人民出版社，2007:18.

【7】江伟.检察监督权在民事诉讼中的行使[J].人民检察,2005,(9).

【8】汤维建.建立民事抗诉制约机制应当遵循的若干原则[N].检察日报,2007-05-18.

【9】童建明.完善民事检察监督法律制度方向之我见[N].检察日报,2011-4-26.