２０１３年第７期 法治研究 ＝审自行改判研究 杨杰辉 摘 要：二审的自行改判权取决于二审的审理方式。二审在自行改判时应 该遵守审级原则、诉审分离原则、开庭审理原则、上诉不加刑原则。我国二审的自行改判 权与二审的审理方式不符．二审自行改判遵守的原则有的与刑事诉讼的基本原则 不符．有的存在适用上的问题。我国应该对二审的自行改判权与二审自行改判应该 遵守的原则进行改革 关键词：自行改判发回重审审理方式 自行改判是二审处理案件的一种主要 方式，在我国．这种方式主要适用于两种情形：第 种是原判决认定事实没有错误．但适用法律有 错误．或者量刑不当的：第二种是原判决事实不 清或者证据不足的 对于第一种情形．法律规定 只能采取自行改判的方式．而对于第二种情形． 法律则规定既可以采取自行改判的方式．也可以 采取发回重审的方式 但是对于发回重审这种方 式．许多学者提出了批评．认为它可能会导致对 被告人重复追诉、降低诉讼效率等，因此许多学 者主张采取这种处理方式．①甚至有学者主 张完全废除这种方式 ②新修改后的刑事诉讼法 虽然没有废除这种方式．却明显体现了采用 这种方式的趋势 由于对发回重审的相关研究较 多．而对二审自行改判的研究较少．因此本 文不拟再对发回重审进行研究．而是集中对二审 的自行改判进行研究．具体来说．主要是对 二审的自行改判权以及二审在自行改 一判的时候应该遵守的原则等问题进行研究．在此 基础上．再对我国二审的自行改判问题进行 研究。 权 一、二审审理方式与二审的自行改判 当一审裁判认定事实不清二审想要自 行改判时。它首先必须查清事实，在此基础上，再 进行改判，因此，从逻辑上说，二审的自行改 判权取决于二审的事实调查权．二审能 否自行改判以及能够自行改判范围的大小取决 于二审能否调查事实以及能够调查事实范 围的大小．它能够调查事实，那么它也就能够查 清事实并自行改判，反之，它不能够调查事实，那 么它也就无法查清事实因而也就无法自行改判： 并且．二审能够调查事实的范围越大．二审 的自行改判权就越大．二审能够调查事 本文获得浙江工业大学法学院刑法重点学科资助。 作者简介：杨杰辉，浙江工业大学法学院副教授，法学博士。 ①如陈卫东、李奋飞：《刑事二审“发回重审”制度之重构》，载《法学研究））２００４年第１期；陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法 制出版社２００５年版．第４３１页等。 ②徐静村：《论我国刑事诉讼法的再修正》，载《现代法学））２００３年第３期。 ７９ 二审自行改判研究 实的范围越小．二审的自行改判权也就越 进行审查认定 只有在其查明的义务限度 小 而根据二审能否调查事实以及能够调查 内．而且被告人同意的情况下．二审才可以 事实范围的大小．可以将二审的审理方式分 以一审的庭审笔录来代替重复证人的实际 为复审、续审、事后审三种，复审是指二审的 作证 因此．德国的上告程序实质上就相当于第 审理不受一审裁判的．而是将自己作为第一 二个一审程序．它实际上实行的是复审式的审理 审对事实进行重新审理．一审调查过的事实和证 方式 ⑤而在上诉程序中．三审必须受下级法 据仍然需要重新调查．它的功能不在于审查一审 院认定事实的约束．它必须视作为判决根据的犯 裁判是否正确．而在于重新审查事实．因此它实 罪事实为真实的事实．它只能对法律问题进行审 际上属于第二个一审 续审是指二审在一审 理．而不得进行证据调查．因此它实行的是事后 裁判的基础上．继续一审的审判，一审所进行的 审的审理方式 由于上告程序实行复审的审理方 诉讼行为对二审仍然有效．一审调查过的事实和 式．因此二审经过审理．如果得出了与一审 证据二审无需再次调查．二审只调查一审未调查 相同的结论．它就驳回上诉并维持原判．如 过的新的证据 事后审是指二审完全以一审 果二审认为上诉理由成立．它就基于二审查 裁判为基础．审查一审裁判是否正确．它不得再 清的事实作出它自己的判决．只有当一审错 次调查一审的事实和证据．也不得接受新的证 误行使管辖权时．案件才可以发回适当的重 据。在这三种审理方式中．实行复审方式的二审 审 而由于上诉程序实行事后审的审理方式．因 具有完全的事实调查权．实行续审方式的二 此三审经过审理．如果认为下级的裁判 审具有部分事实调查权．而实行事后审方式 没有法律错误．它就驳回上诉．如果三审认 的二审则没有事实调查权．③因此．按照前面 为上诉理由成立时．由于它没有事实调查权．因 的逻辑分析．实行复审方式的二审的自行改 此它原则上只能将案件发回原审重新审判 判权最大．其能够自行改判的范围也最大．实行 由此可见．在德国．上诉的自行改判权取决 续审方式的则次之．而实行事后审方式的原则上 于上诉审的审理方式．由于上告程序实行复审． 不能自行改判 具有事实调查权．因此它能够自行改判．而由于 二审的自行改判权取决于二审的 上诉程序实行事后审，不具有事实调查权．因此 审理方式，也就是二审的事实调查权．这不 它也就不能够自行改判。在德国，上诉的自 仅是理论上的推导．而且也已经得到实践的印 行改判权取决于上诉审的审理方式的另一个体 证．许多国家和地区的上诉制度就体现了这一 现是．即使是在上诉程序中．上诉无权自行 点。作为法系的典型代表．德国有着发达的 改判也并不是绝对的．在例外情况下．上诉 上诉制度．它实行三审终审制．设置了两级上诉 也有权自行改判，对此，《德国刑事诉讼法典》第 制度．依次是上告和上诉．在上告程序中，可以针 ３５４条第１款作了明确规定：“如果仅是因为在 对一审裁判中认定的事实和适用的法律进行上 对原判决所依据的事实认定上适用法律有错而 诉．因此这种上诉又被称为一般性上诉，而在上 撤销原判决的时候．在无需进一步的事实认定讨 诉程序中。只能针对一审、二审裁判中的法律错 论．唯一可能的判决是宣告无罪，或者上诉 误进行上诉．因此这种上诉又被称为法律性上 与的申请相一致．认为判处的法定最低处 诉。④这两级上诉制度的审理方式是不同的：在上 罚、免予处罚是适当的．上诉可以自己对案 告程序中．二审有义务收集和出示所有必要 件作出裁判 ”根据该规定．如果对下级的事 的证据以达成一项判决．它不能将自己限于只审 实认定没有争议或者没有提出反对．而且被告人 查一审的判决．而是必须在必要时调取新的证 应被判无罪或者应判处的刑罚是法律确定的ｆ比 据，并且按照直接、言词原则对案件事实和证据 如对谋杀罪处终生监禁）．三审可以不将案 ③④⑤黄朝义：《无罪推定：论刑事诉讼程序之运作》，五南图书出版公司２００１年版，第３８页。 ［德］托马斯・魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国大学出版社２００４年版，第２１５页。 同注④，第２２１页。 二审自行改判研究 件发回而作出最终的判决 德国联邦刑事上诉法 院对这一规定作了扩大解释．认为“第三审上诉 得类推适用刑诉法第３５４条第１项于特定 案例中．在将下级之有罪判决撤销时．并不 撤销对事实之认定．而对罪责判决加以更正”⑥。 因此只要对下级法庭的事实认定没有争议并且 其所判处的刑罚是恰当的．即使被告人应当被定 另一罪名．它也不将案件发回重审而是自行改 判 ⑦由此可见，即使是在上诉程序中，只要不需 种情形：一是在单一诉因的起诉书中，上诉 认为陪审团应该认定上诉人不构成被指控犯罪． 而应该构成其他法条所规定的犯罪．比如《１９６７ 年刑事法》第６条第２款到第４款规定的犯罪 （主要是包含轻罪的规定）：二是在诉因选择性记 载的起诉书中，对于起诉书选择记载的甲、乙两 项诉因．陪审团以甲罪名定罪后即被解散．没有 就乙罪进行评议和表决的．上诉有权撤销甲 罪的定罪．改定乙罪 这两种情形都属于不需要 要调查事实．上诉同样有权自行改判．这进 进一步调查事实的情形．因此．从英国的上诉制 一步证明了上诉的自行改判权取决于上诉 度可以看出．当一审裁判有错误．上诉原则 的事实调查权也就是上诉的审理方式 上要发回重审以及例外可以自行改判的做法都 英国的上诉制度也体现了上诉自行改 说明了二审能否自行改判取决于其是否有 判权与上诉审审理方式之间的密切关系 作为英 权调查事实 美法系的典型代表国家。英国的上诉制度没有德 日本的上诉制度与德国和英国的上诉制度 国发达．它对刑事案件基本上实行两级上诉制 都不同．但它同样也体现了上诉的自行改判 度．对于刑事的一审裁判可以依次向上诉法 权与上诉审的审理方式之间的密切关系 日本对 院和上议院上诉 由于上议院在审理上诉案件 刑事案件的判决也实行两级上诉制度．依次是控 时．可以行使上诉的任何权力，因此可以集 诉和上告 控诉的提起．可以基于事实理由或法 中考察向上诉上诉的情况 ⑧英国上诉 律理由，而上告的提起。则仅限于法律理由 日本 的职能主要是审查和确认初审作出的判决 的控诉审在旧刑事诉讼法时代．实行的是复审． 是否存在法律错误．它原则上不接受新的证据． 申请人只要提出申请书即可．而对控诉理由没有 而仅审阅上诉过程中提交的材料．听取辩护律师 作出规定．现行刑诉法规定了控诉理由．以 的意见和控方的陈述意见．因此它实行的是事后 申请人提出的内容为核心审查第一审判决是否 审的审理方式．由于上诉无事实调查权．因 正确，控诉审有权利和义务审查全部案件．且现 此当它认为一审裁判有问题时．原则上只能发回 行刑事法规定。实行事后审查制，除了在例外的 重审 但这也不是绝对的，如果不需要调查事实， 情况下允许调查对证明事实认定有错误和量刑 那么上诉也有权自行改判 根据英国￣１９６８ 不当所“不可缺少”的证据外．上诉审原则上 年刑事上诉法》第３条规定，在特定情形下．上诉 必须依据第一审已经调查过的证据进行审查．而 可以以另一犯罪的有罪判决替换陪审团的 不得调查新的证据 控诉审原则上适用于第一审 有罪判决 对于什么是特定情形．判例确立了两 庭审的规定。根据日本刑事诉讼法规定．经过审 个条件：一是上诉认为陪审团应该发现上诉 理．如果认定控诉不合法或者控诉没有理由．控 人构成另一犯罪而非他们实际判决的犯罪：二是 诉必须用判决驳回控诉：如果认为控诉有理 以陪审团实际发现的事实为基础．上诉必须 由的．控诉必须用判决撤销原判决．并且除 确定这些事实足以证明另一犯罪 ⑨只要符合这 了在以管辖错误、公诉不受理等理由撤销原判决 两个条件．上诉可以对一审判决自行改判． 后，控诉应当将案件发回原审．或者移 只是在量刑时不能处于比一审判决更重的刑罚 送与原审同级的其他 但控诉根据 对于符合这两个条件的案件．具体又包括以下两 诉讼记录和原审及控诉调查的证据．认 ⑥［德］克劳思・罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社２００３年版，第５３２页。 ⑦同注④。 ⑧关于英国上诉制度的详细情况，参见孙长永：《英国的刑事上诉制度研究》，载《湘潭大学社会科学学报））２００２年第５期。 ⑨Ｐｅｔｅｒ Ｍｕｓｈｙ，Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒａｃｔｉｃｅ（２００３），Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，Ｐ．１６４７． ８１ 二审自行改判研究 为可以直接判决时．可以对被告案件重新作出判 决。从法律规定来看。在一审判决有错误时，发回 原审或移交其他重新审判是原则．由控 诉自行改判是例外，但从审判实践来看．绝 大多数是自行改判 ⑩对于控诉的判决．当事 人可以以法律问题为由向最高提起上告 虽 然上告审集中审查原判决的法律问题．它采用的 是事后审查制．但又并非纯粹的事后审查制．它 不是视作为判决根据的犯罪事实是真实的事实． 而是可以对该事实进行调查 “但是就实际运作 看．很难完全成为地道的纯粹事后审查（即法律 审的事后审查审），换言之，刑事第三审之结构， 除具有事后审的特质（主要的性质外）．亦具有审 查事实误认或量刑不当等具有事实审特性之上 诉（事实审之事后审查）。”⑩虽然上告审可以调查 事实。但由于上告审作为法律审．它的事实调查 权受到很大 ⑩根据日本刑事诉讼法的规定。 上告审的审理．基本上适用控诉审程序。经过审 理后．上告也必须作出同控诉审相似的 判决，即如果上告无理由，则驳回上告；上告有理 由．则撤销原判决并原则上应该将案件发回原审 、第一审或者与这些同级的其他法 院．但上告根据诉讼记录和原审及第一 审调查的证据．认为可以直接判决时．可以 对被告案件重新作出判决。但从审判实践来看， 主要采用的也是自行改判 ⑩从日本的上诉制度 可以看出．上诉能否自行改判同样取决于上 诉审的审理方式 从以上的介绍和分析可以看出．当二审 认为一审裁判有问题时．如果能够由其自行改判 的话．则应该尽量由其自行改判．而不能发回重 审．这主要是出于诉讼效率的考虑，“原判决被撤 销后为了尽量避免发回重审或移送而采取直接 自判的方法．这种从诉讼经济上考虑问题的倾向 越来越明显了”⑩ 而是否能够由其自行改判．则 取决于二审的审理方式．即取决于二审的事实调 查权的有无及大小 二、二审自行改判应该遵守的原则 当一审裁判认定事实不清．二审查清事 实并予以自行改判．这种程序与一审程序非常相 似．这也是许多国家明确规定二审原则上适用于 审审理程序规定的主要原因 但是由于二审的 功能不同于一审．因此二审的审理程序又不可能 完全等同于一审，而是具有其特殊性。因此，二审 在自行改判时，既要遵守一般的审判原理． 又要遵守二审的特殊原理．具体来说．二审 自行改判应该遵守如下原则 是不得侵犯审级原则 为了保证裁判的公 正性与可接受性．许多国家和地区都设立了审级 制度。规定对于一个案件．可以经过几级的 审判．比如有的实行两审终审、有的实行三审终 审等。多一个审级．案件就多了一次纠错的机会， 当事人就多了一条救济的途径。而侵犯审级．就 等于减少了纠错的机会和剥夺了救济的权利 侵 犯审级情况主要表现为两种形式：一种是在形式 上少了审级．本来需要经过两次审判的只经过了 次审判．本来需要经过三次审判的只经过了两 次审判等．比如在两审终审的审级制度下．案件 没有经过一审程序而直接进入二审程序．那么该 案件就少了一次审判．该案件实际上是一审终审 而非两审终审了：另一种是虽然在形式上没有少 审级，案件经历了一级一级的审判．但是它所经 历的有的审判却是不完整的、欠缺公正性的审 判．这些审判并不属于真正意义上的审判．它徒 具审判之名而不具审判之实．因此它形式上经历 了这些审判．但实质上等于没有经历过 比如案 件虽然经历了一审．但一审在程序上存在重大瑕 疵，比如违反管辖规定、审判组织不合法、剥夺被 告人的重要权利等．这种一审是无效的一审．这 个案件等于没有经历过一审．这也是许多国家规 定二审发现一审裁判在程序上有重大瑕疵 必须发回重审而不能自行改判的主要原因 比如 我国地区“刑事诉讼法”第３６９条规定：“因 一一一⑩据统计，直接改判的比例达到９０％。［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社２００５年版，第２２６页。 ⑩黄朝义：《刑事上诉审构造之问题》，载《东吴法律学报￣２００１年第１３卷第１期。 ⑩在日本，如何调整上告审本身（作为法律审）的特征与事实调查的关系，是一个难题。［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下 卷），张凌译。中国人民大学出版社２００５年版，第２２６页。 ⑩上告自判率大约是６３％。［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社２００５年版，第２７４页。 ⑩［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社２００５年版，第２４３页 ８２ 二审自行改判研究 原审判决谕知管辖错误、免诉、不受理系不当而 撤销之者．得以判决将该案发回原审。”根据 学者的理解．这一规定的目的在于维护当时 的审级利益．因为管辖错误、免诉及不受理判决 都属于程序判决．不需要经过言词辩论就可以作 出．因此该案件通常等于第一审未经实质审理． 如果二审自行改判的话．那么该案件实质上 等于是少了一个审级 ⑩基于事实不清的自行改 判不能侵犯审级．主要与第一种形式有关。为了 维护审级制度．许多国家和地区都要求二审 自行改判的案件必须是经过一审审判过的案件． 如果二审中出现了一审没有审判过的新案件．则 二审无权对该案件自行判决 比如德国刑事 诉讼法典规定“如果某项犯罪既没有在起诉书中 提到．也没有被审判法庭提到．上诉通常不 能改判” 日本刑事诉讼法规定改判必须是“第一 审中对是否存在新诉因必须基本审理完毕” 而 英国允许上诉直接变更的两种情形即包含 罪和择一罪的情形实质上都是经过一审审判过 的。⑩ 二是不得违反诉审分离原则 诉审分离是现 代刑事诉讼的基本原则．它的基本要求是不告不 理和诉审同一．不告不理是指检察机关没有起 诉．就不得审判．诉审同一是指的审判 对象应该与检察机关的指控对象保持同一．它不 得审判检察机关未曾指控的对象 作为刑事诉讼 的一项基本原则．诉审分离应该贯穿于诉讼的整 个过程，不仅一审程序要遵守诉审分离原则。而 且上诉审程序、再审程序等也要遵守诉审分离原 则 就上诉审而言．如果控辩双方没有提出上诉 或抗诉．那么上诉就不能启动上诉审程序． 如果控辩双方提出了上诉或抗诉．那么上诉 也只能在上诉或抗诉的范围内进行审判．而不能 对没有提出上诉或抗诉的部分进行审判 “控诉 原则之下．任何皆受制于不告不理，犹如第 审审判之范围．取决于起诉之范围，上诉审审 判之范围．亦取决于上诉之范围。”⑩上诉审必须 遵守诉审分离原则．这一点在许多国家和地区的 法律中都有明确规定。比如《德国刑事诉讼法》 一第３２７条规定：“只能对原判决的被要求撤 销、变更的那部分进行审查 ”第３５２条规定：“上 诉只是根据所提出的上诉申请进行审查．如 果上诉是依据程序上的错误时．只审查提出上诉 申请时所说明的事实。”《日本刑事诉讼法》第 ３９２条规定：“控诉应当对控诉旨趣载 的事项进行调查 ”我国地区“刑事诉讼法” 第３６６条规定：“第二审，应就原审判决经上 诉之部分调查之 ” 三是开庭审判原则 根据是否开庭．可以将 审判分为开庭审判与书面审判两种方式．开庭审 判主要是指法官在控辩双方面对面地参与下进 行的审判，而书面审判则主要是指法官在阅卷、 调查询问当事人等基础上进行的审判 书面审判 有助于提高诉讼效率，但其有违言词审理、直接 审理等原则．因此开庭审判是原则．书面审判是 例外．只有在不影响审判公正的前提下才能采用 书面审判方式 具体来说．书面审判主要适用于 事实清楚、证据确实充分而法律适用错误的情 形．由于法官知法．他可以根据自己对法律的理 解．在参考控辩双方针对法律适用提出的书面意 见的基础上．直接作出裁判．但如果法官认为有 必要组织控辩双方针对法律适用进行辩论的话． 也应该采取开庭的方式组织并听取控辩双方的 辩论。但是。对于事实不清的一审裁判，则二审法 院在自行改判的时候．不能采用书面审判的方 式．而必须开庭审判．这其中的原理与一审 应该采取开庭审而不能采取书面审是一样的 这 在许多国家和地区的刑事诉讼法中都有明确规 定．如德国的上告程序实行的是复审的审理方 式．它相当于第二个一审，因此它实行的是开庭 的审理方式 日本刑事诉讼法规定．有关第一审 的规定．适用于控诉审的审判 因￣：Ｌ－－审在 自行改判时．也应该开庭审理。我国地区“刑 事诉讼法”也规定．第二审之审判．除有特别规定 外．准用第一审审判之规定。并且规定．在上诉范 围之内．第二审调查证据之方式．亦同第一 审．因其适用严格证明法则之结果．未经合 法调查（尤其是未经直接、言词审理）的证据或传 ⑩⑩⑥林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社２００５年版，第２５１页。 杨杰辉：《包含轻罪的定罪：英美法中的变更罪名》，载《中国刑事法杂￣｝２００６年第１期。 林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社２００６年版，第２４５页。 ８３ 二审自行改判研究 闻，不得作为裁判基础。⑩因此，地区二审法 院在自行改判时也应该开庭审理 四是上诉不加刑原则 上诉不加刑是指上诉 不得加重被告人的刑罚．该原则的主要目的 是通过解除被告人担心上诉加刑的顾虑而保障 被告人的上诉权 但是上诉不加刑也不是绝对 的．而是有一定的范围．根据方式的不 同，上诉不加刑的适用范围为两种：一种是 从形式上的．另一种是从实质上的。从 形式上的主要是从上诉主体方面的．具 体来说就是上诉不加刑原则只适用于只有被告 人一方提出上诉的情形．不适用于检察机关同时 或单方面提出上诉的情形：从实质上的主要 是从上诉利益方面的．具体来说就是是否适 用上诉不加刑原则．取决于上诉是为了谁的利 益．如果是为了被告人的利益．那么即使上诉是 由检察机关一方提出的．也适用上诉不加刑原 则，而如果上诉不是为了被告人的利益．那么就 不适用上诉不加刑原则 由于检察机关负有客观 义务．它并非以追求胜诉为目的．而是负有维护 法律公正实施的职责．它完全可能为了被告人的 利益而上诉．因此如果仅从提起上诉的主体这一 形式方面来适用上诉不加刑原则．是不合理的。 而应该从上诉的利益这一实质方面来适用上诉 不加刑原则．这也是许多国家和地区的共同做 法。比如《德国刑事诉讼法》第３２１条规定：“仅由 被告人．或者为了他的利益由或者他的法 定代理人提出了上告的时候．对于判决在法律对 行为的处分种类、刑度方面，不允许作不利于被 告人的变更 ”我国地区“刑事诉讼法”第３７０ 条也规定：“由被告上诉或为被告人之利益而上 诉者．第二审不得谕知较重于原审判决之 刑．但因原审判决适用法条不当而撤销之者．不 在此限 ” 改判权以及二审在自行改判时所应遵守的 原则作了规定．新修改后的刑事诉讼法除了对其 中的个别规定作了修改之外．基本完全保留了这 些规定，根据这些规定．我国二审在面对一 审裁判认定事实不清时．可以在查清事实后自行 改判．也可以发回原审重新审判．二审 在自行改判时．应该就第一审判决认定的事实进 行全面审查．不受上诉或抗诉范围的．应该 组成合议庭开庭审理．在审理被告人或者他的法 定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，应该不得 加重被告人的刑罚等 虽然立法对二审的自 行改判问题作了这么详细的规定．但是在自行改 判问题上还存在一些较为明显的缺陷．主要包括 以下几个方面。 是二审的自行改判权与二审的 审理方式不符。根据法律的规定．二审在面 对一审裁判认定事实不清时．既可以自行改判． 也可以发回重审．并且根据立法的精神．自行改 判应该是原则．只有在不适宜由二审自行改 判时，才可以发回原审重审。⑩应该来说．立 法的这种规定．是基本与我国二审的审理方 式相适应的 根据前面的分析．二审的自行 改判权与二审的审理方式密切相关．在实行 复审方式的二审中．由于具有不受的事 实和证据调查权．因此二审具有完全的自行 改判权 根据我国刑事诉讼法的规定．我国二审 实行的正是复审的审理方式．可以重新调查 事实与证据．因此二审具有完全的自行改判 权．在有能力自行改判的情况下．不应该采取发 回重审的方式。但根据相关调查．司法实践中二 审在面对一审裁判认定事实不清时．更多的 采用发回重审的这种方式．采用自行改判的方式 反而相对来说较少．这明显与我国的审理方式不 符 ③新修改后的刑事诉讼法也意识到发回重审 的问题，但它却并未从根本上解决这一问题，而 三、我国二审自行改判的现状与完善 只是对发回重审的次数作了．规定“原审人 民对于依照前款第３项发回重新审判的案 我国１９９６年刑事诉讼法对二审的自行 件作出判决后．被告人提出上诉或者人民 一⑩同注⑥，第２４６页。 ⑩全国常委会法制Ｔ作委员会刑法室：《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》，北京大学出版社２０１２年版， 第２６１页。 ⑩根据陈光中教授的调查，在司法实践中，对于二审发现事实不清证据不足的，６９％的法官会发回重审，只有１０％的法官会 自己查清事实后改判。调查的详细情况参见陈光中：《关于我国刑事二审程序运行情况的调研报告》，载《刑事司坛》第３辑。 ８４ 二审自行改判研究 提出抗诉的．第二审人民应当依法作出判决 或者裁定．不得再发回原审人民重新审判” 但是对于在第一次上诉或抗诉中．到底采用自行 改判还是发回重审方式．仍然完全交由法官自行 决定．而二审法官出于各种自我利益考量．势必 仍然会以发回重审作为回避责任、规避风险的主 要手段．因此发回重审比例过高的现状不会从根 本上得到解决 ⑤ 二是二审自行改判应该遵守的原则存 在问题 我国刑事诉讼法规定二审在自行改 判时应该遵守全面审查、开庭审理、上诉不加刑 原则．但这些原则中．有的原则与刑事诉讼的基 本原则相违背．有的原则则存在适用中的问题。 具体来说．现行刑事诉讼法确立的全面审查原则 违背了诉审分离这一刑事诉讼法的基本原则．前 面提到．诉审分离作为刑事诉讼法的基本原则， 不仅适用于一审程序．而且适用于二审程序．二 审应该就上诉或抗诉的事实进行审查．上诉 或抗诉什么．二审就只能审查什么，它不应 该对没有提出上诉或抗诉的事实进行审查．但是 全面审查原则却规定二审可以对所有一审 认定的事实进行审查．不受上诉或抗诉范围的限 制．这明显违反了诉审分离原则 就开庭审理原 则而言．开庭审理既有助于实现审判公正，又有 助于实现二审的功能．因此这是许多国家和地区 的共同做法 我国１９９６年《刑事诉讼法》第１８７ 条规定：“第二审人民对上诉案件，应当组成 合议庭．开庭审理 合议庭经过阅卷，讯问被告 人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意 见，对事实清楚的。可以不开庭审理。”从该规定 来看．二审开庭审理是原则。不开庭是例外，只有 对于事实清楚的．才可以不开庭审理，对于事实 不清楚的．则应该开庭审理，但从司法实践来看， 二审不开庭是原则．开庭反而成了例外．实践中 开庭审理的主要限于事实和证据存在问题的案 件，一般来说．二审是为了改判而开庭的，一 旦开庭审理．就意味着会自行改判．但是这也是 少数情况．大部分情况是对于事实不清的，甚至 是主要事实不清的．实践中也不开庭 ⑤造成这种 现象的主要原因是法律规定不明确．导致法官在 ⑨②开庭与不开庭问题上自由裁量权过大．为了改变 这种现象．新修改后的刑事诉讼法对二审开庭审 理的情形进行了细化，其第２２３条规定．被告人、 自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证 据提出异议．可能影响定罪量刑的上诉案件．二 审应当组成合议庭开庭审理 《最高人民法 院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解 释》第３１８条规定，对上诉、抗诉案件，第二审人民 经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者 具有《刑事诉讼法》第２２７条规定的违反法定诉 讼程序情形．需要发回重新审判的．可以不开庭 审理 从这些规定看．当二审认为一审裁判认定 事实不清时．只有在需要发回重新审判的．才可以 不开庭审理．如果采用自行改判的．则必须开庭审 理 该规定比较好地解决了二审自行改判时 的开庭审理的问题 就上诉不加刑原则而言．我 国采用的是形式上的．而非实质上的．也 就是说只是从上诉的提起主体方面作出．而 不是从上诉的利益方面进行．是否适用上诉 不加刑原则．是从形式上考察由哪一方提出的． 而不是从实质上判断是为了哪一方的利益提出 的 只有被告人一方提出的，才适用上诉不加刑， 只要检察机关一方也提出了抗诉．则不论该抗诉 是为了谁的利益．都不适用该原则 这种规定一 方面了上诉不加刑原则的适用范围．另一方 面也没有考虑到检察机关的性质．检察机关是 法律监督机关．它的职责．不是为了追求胜诉也 不是为了单纯追求惩罚被告人．而是为了维 律的公正实施．它负有客观义务．它除了维护国 家、社会、被害人的利益外，还需要维护被告人 的利益．它完全可能为了被告人的利益而提出 抗诉．如果对其不适用上诉不加刑原则．则既不 利于维护检察机关的客观义务．又不利于维护被 告人的利益。ｅＬｉ，Ｉ，，由于缺乏相关规定，我国二审 在自行改判时．可能会侵犯审级利益。我国 在审级上实行两审终审制。对于同一个案件．被告 人有权经过两级的审理．对于一审判决不 服的．被告人有权向二审提出上诉 但是在 我国．二审在自行改判过程中却完全可能使 得一个案件只经过了一次审判．而剥夺了一次审 陈卫东、李奋飞：《刑事二审“发回重审”制度之重构》，载《法学研究））２００４年第１期。 调查的详细情况参见陈光中：《关于我国刑事二审程序运行情况的调研报告》，载《刑事司坛》第３辑。 ８５ 二审自行改判研究 判 比如在二审中出现了一审没有审理过的新事 行改判：关于二审自行改判应该遵守的原 实．对于该新出现的事实，到底怎么处理，法律并 则．将全案审查原则改为有限审查原则，二审法 没有规定．如果由二审自行改判的话，那么 院只能针对上诉或抗诉部分的事实进行自行改 对于该新事实而言．它实际上只经历了一次审判。 判．对于没有提出上诉或抗诉的事实．则二审法 二审的审判实际上相当于一审．它被剥夺了 院无权自行改判．为了保证二审自行改判的 次审判 正因为如此．许多国家和地区都规定如 公正性．应该明确规定二审基于事实不清的 应该采取开庭审理的方式．进一步限 果二审出现了一审没有审判过的事实．则二审法 自行改判．制法官在开庭与不开庭上的裁量权，为了保证被 院无权自行改判．而只能发回原审重新审判。 对于我国二审自行改判中存在的问题． 告人的上诉权以及考虑到检察机关的客观义务．一根据上面的分析．提出如下的完善建议：关于二 审的自行改判权。由于我国实行的是复审的 审理方式．二审具有和一审完全相同的 事实和证据调查权．在一审裁判认定事实不清 时．二审完全有能力查清事实后自行改判， 而无需再采取发回重审的方式由原审改判。 因此我国应该废除基于事实不清可以发回重审 的规定．而规定在事实不清时只能由二审自 ８６ 应该扩大上诉不加刑原则的适用范围，将上诉不 加刑原则的适用从形式上转为实质上，从提出主 体上的转为提出利益上的：为了维护审 级利益．应该明确规定二审在自行改判时， 只能对一审已经审理过的事实进行改判．如 果出现了新的事实或者一审遗漏审判的事 实．则二审无权自行改判，而只能发回原审 重新审判
